裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第437號民事判決
裁判日期：民國90年01月17日
裁判案由：塗銷土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第四三七號
上訴人乙○○訴訟代理人 許清連 律師
邱佩芳 律師複代理人 林鴻駿 律師被上訴人丙○○
甲○○右二人共同訴訟代理人 邱芬凌 律師複代理人 楊雪貞 律師右當事人間塗銷土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八年八月十七日臺灣屏東地方法院八十七年訴字第四九三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
上訴費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人就坐落東縣屏東市○○段第一九○○之二四地號，面積零點零零六七公頃，地目建之土地及其上建物門牌號碼屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○號之房屋（下稱系爭房地）之贈與行為，應予撤銷。
三、被上訴人丙○○應將前項所示之房地所有權移轉登記予被上訴人甲○○所有。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人與甲○○於民國五十二年間結婚，婚後甲○○每月薪水新台幣（下同）二千八百元，但須租屋、作副業，寄生活費予其父母，養動物失敗，故均使用上訴人之金錢；而上訴人於民國五十九年間提供自第一銀行彰化分行勞動所得行員儲蓄存款，由甲○○出面代為洽購座落屏東縣長治鄉番子寮第五八－五四二、五八－五五六、五八－五六七、五八－五三九、五八－五六三、五八－六七０、五八－六五八號土地，信託登記為甲○○名義，甲○○於國六十二年五月十五日擅自將上訴人持有財產出售他人占為己用，致上訴人受有損害，上訴人自有損害賠償請求之債權存在，鈞院已判賠廿四萬餘元，民國六十三年間，甲○○又命令上訴人自銀行離職，故甲○○對上訴人負有法定之扶養義務關係，應按月支付上訴人生活費，業經判決一百九十六萬八千元；另按聯合財產關係消滅時，夫或妻於婚姻關系存續中所取得而現存之財產，扣除婚姻關係存續中之負債務，如有剩餘時，雙方對剩餘財產之差額應平均分配，民法第一千零三十條之一第一項定有明文，此乃上訴人剩餘財產分配請求權，亦為上訴人對甲○○之債權，雖然該債權部分未屆請求期，但債權關係是否成立與債權之請求，為二回事，債權是否可請求與是否具有債權關係，並不相干或影響。
二、上訴人與甲○○間婚姻關係存在期間，甲○○於民國八十三年一月十日出資購買系爭房地，並於同年月十九日贈與登記為被上訴人丙○○名義，自屬債務人所為之無償行為；被上訴人二人在系爭房地同居生活，甲○○為上訴人支付生活費，損害賠償、剩餘財產分配請求之債務人，因出資購買系爭房地贈與丙○○後，已無剩餘現款及能力支付上訴人生活費等，甲○○無償贈與行為已害及上訴人之債權。此由甲○○卷附之信函，承認目前已因贈與行為後，無存款或其他財產，「且對上訴人之存證信函並未予以否認」（上訴人事後又具狀要求刪除上開陳述）；而丙○○在其涉案之妨害婚姻刑事卷筆錄，對系爭房屋先稱係甲○○購買，繼稱二人合資購買，復又聲稱自己出資購買，於鈞院八十六年度重訴字第十號事件中，時而辯稱資金向其弟弟借來，又主張受贈母親及大哥嫁粧，前後矛盾，被上訴人二人之陳述，已均不足採認。
三、丙○○自始無法提出存款證明及資金來源，且其並無固定工作與收入，更無資力與積蓄足以購屋，證人 張光屏 即系爭房地出賣人曾證述甲○○有交付丙○○一百零五萬元之情事，且於鈞院行準備程序時，並已到庭證述系爭房地確為甲○○所購買無誤，證人 邱代書 與出賣人啟揚仲介公司職員之證詞，無法證明系爭房地由丙○○出資購買，另証人 湯淑貞 及 徐秀美 之証詞亦與事實不符，不足採信；再丙○○於八十六年四月十一日損害賠償答辯狀記載其從郵局取出九十八萬元、屏東一信取出十四萬元，惟系爭房地總價五百六十五萬元，其中自備款二百三十五萬元，依買賣契約記載，丙○○於八十三年一月七日支付一百零五萬元，同年月十七日支付卅萬元，同年月廿二日支付一百萬元，而該期間丙○○於屏東一信及郵局存款均無相當之提款資料，且僅有不足十萬元之存款，故丙○○未舉証証明其資金來源。
四、被上訴人於八十四年仍否認上開無償贈與之事實，直至八十六年四月十一日因為通姦罪成立，被判有期徒刑四個月，在鈞院損害賠償事件之民訴訟程序中，二人提出之答辯狀引用上訴人八十三年十二月二日在台灣屏東地方法院八十三年度家訴字第三九二號主張甲○○出資購買系爭房地予丙○○由其姐之錄音可証，已經証明二人承認及認同八十三年十二月二日上訴人所稱是甲○○出資購買系爭房地贈與丙○○之事實，毋庸置疑。此由其答辯狀第二段記載「本件原告（上訴人）乙○○於八十三年八月間向屏東地方法院提出給付生活費之訴及被告（被上訴人）甲○○向屏東地方法院提出之離婚訴訟審理中，原告（上訴人）乙○○即多次主張被告（被上訴人）甲○○生性風流，性好漁色，結婚以來曾先後與茶女王 金花 同居，至今不曾稍歇，近年來與其前學生同出同入，形同情侶，並出資購買房屋登記於丙○○名下，並舉被告（被上訴人）丙○○之姐 陳鳳嬌 之錄音帶為証，此有卷附台灣屏東地方法院八十三年度婚字第三九二號民事判決第二頁及八十三年十二月二日原告所提之答辯狀第一項第四行可証，另外原告（上訴人）於八十三年八月卅一日以員林西門郵局第一二二、一二三號存証信函要求與被告（被上訴人）甲○○履行同居義務時，亦表示其對被告等（被上訴人）購屋同居之事實業已知悉，因被告（被上訴人）丙○○已向其承認被告（被上訴人）甲○○已買房屋給伊居住，並已將印鑑、所有權狀交付伊保管，且甲○○亦對原告（上訴人）表示伊與被告（被上訴人）丙○○已結婚，此亦有卷附原告（上訴人）寄發之存証信函可証」足以証明。而丙○○於八十六年四月十二日親筆答辯稱「原告（上訴人）乙○○曾數次打電話並說『我與甲○○購屋在屏東住』，原告（上訴人）於八十三年十月廿一日確已知悉（被告等）被上訴人在屏東市購屋同居」（被上訴人故意將日期寫錯為八十六年二月十三日），實際上日期為八十六年四月十一日丙○○自己承認有購屋贈與之事實，故八十六年四月十一日之書狀是一種認同及承認同意（上訴人主張之事實）之表示。
五、上訴人於八十三年八月卅一日寄予甲○○之存証信函，是轉述而已，且當時未見過面，丙○○又向法官否認，甲○○則未有回應，直至八十六年四月十一日被上訴人因通姦損害賠償提出答辯狀，始承認購屋之事實，上訴人乃提起本件訴訟，且原審法院已認定除斥期間非深究之事項。再八十九年三月十四日被上訴人答辯承認八十三年郵局存証信函一二二、一二三號為真實，坦承甲○○有購屋之事實，如果不承認購屋，何來「除斥期間」，故除斥期間應自八十九年三月十四日起算。
六、按債務人所為之無償行為有害及債權者債權人得聲請法院撤銷之民法第二百四十四條第一項定有明文。甲○○無償行為將系爭房地贈與丙○○，因甲○○已無其他財產，其無償行為已害及上訴人之債權，上訴人自得依上開規定請求如上訴理由之聲明。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：最高法院八十八年度台上字第二二二七號民事判決、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第四六一五、四七四
三、六二二０號起訴書、臺灣屏東地方法院八十三年度婚字第三九二號十二月卅日筆錄（部分）及張光屏証人結文、上訴人八十三年十二月二日狀紙（部分）、八十六年四月十一日被上訴人答辯㈡狀、員林西門郵局第一二二、一二三號存証信函、上訴人於八十六年四月十一日收受被上訴人答辯狀署押之狀紙尾頁、丙○○所提補呈答辯狀（部分）甲○○之答辯狀（部分）、與 黃友和 之錄音譯文、上訴人八十八年一月十二日補呈証據聲請調証人狀、上訴人與陳鳳嬌錄音譯文（部分）、上訴人與張光屏錄音譯文、鈞院八十五年度上易字第二三二二號刑事判決（部分）債權証明（八份）、系爭房地買賣合約書、臺灣屏東地方法院八十七年救字第二號民事裁定及確定証明書、八十八年度家訴字第三五號判決書、鈞院八十九年五月一日八十九雄分院 瑞民宙 八十八重上更㈠四四字第０五二四號函、被上訴人財產明細、 蘇嘉 全函、上訴人書予張光屏夫婦信、上訴人離職証明書、台灣第一商業銀行總行六十三年四月一日一總人一字第三七四五人事通知、台灣省立屏東農業專科學校用箋（八張）、甲○○書予上訴人之信、六十五十一月廿九日民事起訴狀、台灣省立中興大學農學院推廣工作委員會信、甲○○郵政存簿儲金簿、合作金庫丙○○存摺、湯淑貞、徐秀美証明書、秀傳醫院診斷証明書、上訴人與陳鳳嬌、黃友和、張光屏錄音譯文、臺灣銀行屏東分行七十五年六月三日銀屏營字第二七一六號函、戶籍謄本、屏東一信活期儲蓄存摺明細、中央信託局人壽保險處續期保險費送金單、華南銀行股份有限公司增資新股領取方式徵詢通知書、存本取息儲蓄存款存單、龍祥機構關係企業期存款單、資金憑証、屏東一信股票、丙○○郵局、一信存摺、土地登記謄本、相片、協和醫院診斷証明書、鈞院八十九年度家上字第一０一號民事判決、報紙、中華不動產鑑定中心股份有限公司不動產時值估價報告、原審判決書、鈞院八十八年度重上更㈠字第四四判決等影本為証；請求傳訊証人 王世輝 ；向屏東郵局第九支局調閱甲○○帳戶存提款明細。並於準備程序終結後，具狀撤銷其於準備程序已捨棄調查之事項及請求調查丙○○資金來源。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、按當事人主張有利於己事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉據尚有疵累，亦應駁回原告之請求」（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。丙○○於六十九年一月至七十一年十二月止，曾擔任國小代課老師三年，七十二年在屏東縣稅捐 稽徵處 服務，七十三年四月進入高雄區農業改良場服務至八十二年十一月離職，計有十三年的工作收人，且至八十二年六月，丙○○在屏東市第一信用合作社已存有一百七十萬元之定期存款，至八十二年十二月止，在屏東第九支郵局亦有十萬三千一百二十六元之存款，八十二年九月及十一月間提領八十九萬元及郵局存款十四萬元借予大嫂及大哥，於被上訴人購屋時償還，而因為第一次購屋，家人均資助一百多萬元，被上訴人並未曾主張部分款係向弟弟借，此有丙○○狀中反駁該筆錄容有誤載，加上標會所得約五十萬元，顯見丙○○有自己購屋之能力，支付房屋款綽綽有餘，且丙○○於八十三年一月購屋後尚有一百萬元定期存款可供資金週轉，上訴人雖主張該房地為甲○○所購買，並提出張光屏等人錄音帶譯文，惟經鈞院勘驗並無其譯文所書之內容，且為審判外之証據，自不得資為甲○○購屋之証據，至上訴人所涉刑案自始自終未曾主張為甲○○所購或二人合資，此有上訴人所提之起訴書可憑，本件不動產買賣之付款日分別為八十三年一月七日付一百零五萬元及同年月十七日付三十萬元，同年月二十二日付一百萬元，參諸甲○○歸來郵局帳戶八十三年一月七日並無任何提領資料，同年月十七日亦無提領資料，反而有存款進帳，同年月二十二日並無提領一百萬元，自帳上明顯可見自八十三年一月七日至一月二十二日甲○○僅提領七萬元，存款收入增加三十多萬元，並無任何大額支出，存款未減少反而增加，顯見系爭房地並非甲○○所購，該郵局出入帳適足証乙○○稱為甲○○出資購買，顯為無中生有，臆測之詞。
二、乙○○復稱甲○○於八十一年六月二十六日貸款三百六十萬元係準備移民，後來又將錢匯入國內，且八十二年十月十八至八十三年十二月三十一日止，支出一百八十萬三千零三十一元云云，惟甲○○於八十一年六月即向屏東縣長治鄉農會貸款，係因甲○○為奉養二位父母親到百年（兩老年老時體弱多病）及大女兒 邱瓊瑤 到美國念書學雜費（出國留學學費需花數百萬元，眾所週知）不得不向銀行借貸二百八十萬元，上訴人多年來子女扶養未曾善盡其義務，上訴人竟稱為辦移民貸款，實為子虛烏有，並有女兒邱瓊瑤字字血淚之陳情書，足証被上訴人如何在生活困頓下，不得不向銀行借貸，以圓子女赴美國求學的夢想，況此為八十一年間之事，與八十三年間丙○○購屋期間相隔近二年，二者實為風馬牛不相及之事，且上訴人稱為移民所借再匯入，顯為無中生有之詞，而八十二年十一月間甲○○帳戶內有支出款，惟亦相對亦有收入，而上訴人以八十二年十月十八日至八十三年十二月三十一日止支出一百八十萬三千零三十一元，惟與本件系爭買賣有關係之日期，實際支付買賣價金為八十三年一月七日至二十二日共十多日期間始需支付大筆買賣價款，自八十三年一月二十二日後丙○○尚欠之三百萬元買賣價金，均向合作金庫貸款，本息均自合庫帳戶扣繳，有丙○○之存摺可憑，從而其自八十二年十月十八日至八十三年十二月三十日一年期間之支出資額一百八十多萬元，與本案無涉，實不能資為甲○○購買系爭房地出資之証據，至多僅得認為甲○○該期間之提領資料，而自八十三年一月七日至二十二日期間，丙○○須支付買賣價金達二百六十五萬元，甲○○並無任何大額支出收入，不減反增加，足証系爭房地確為丙○○所購無誤。
三、上訴人以張光屏証言稱系爭房地為甲○○所購，惟系爭房地係丙○○與仲介公司員工 陳瑞芳 帶看房屋，期間由丙○○與仲介公司接洽，甚至連議價、訂約及交付所有價金，均為丙○○親自與仲介公司及張光屏夫婦交涉，而訂約時因丙○○初次購屋經驗不豐，故委請甲○○同往訂約，訂約當日均由丙○○出面，甲○○在旁偶出幾句話，惟張光屏自始自終不知甲○○姓及名，張光屏竟偽証為甲○○所訂約，並稱「是乙○○至我家告訴我被上訴人在一起才知道他們關係，也是第一次聽到丙○○名字」，証人明顯偽証，蓋自接洽訂約均由丙○○親自與張光屏洽談，而系爭房屋係仲介公司所仲介之案子，故所有接洽過程及訂約過程，仲介公司員工全程陪同（事涉仲介公司可取得佣金多寡），實不容張光屏信口胡言，而訂約當日更為慎重，除買賣雙方外，幾乎所有仲介公司員工均在場，而當時丙○○親自簽名，張光屏豈有不知與何人訂約之理﹖其於丙○○當場付款後，並親自簽名蓋指印於契約之上，張光屏竟稱以後之分期款係向仲介公司小姐拿的，而經丙○○提出所有証物，証明張光屏偽証，其始自承其僅為人頭，又改稱簽約時對丙○○有印象，交訂金時沒有印象，交訂金與簽約不同日云云，惟簽約與交訂金均為八十三年一月七日，証人張光屏顯為偽証，而買賣當時果非張光屏告知丙○○房屋係向前手林勝任購買，房子妻給他父母住，但其父母要照顧其兄長之孩子，所以沒辦法過來住，又要繳納四萬多元之貸款，其付不起，所以才賣房子等情，丙○○何以對其出售房屋之說詞知之甚詳，而証人並自承其「沒有很確定我剛才所說的內容，因為時間隔很久了」，証人若非偽証即為時間經過太久，復為人頭，事不關己，且上訴人多次打電話至其家中，致其使有錯誤印象（此有徐秀美「請法官轉告張女士，不要一再打電話擾亂我們的生活，造成我們的困擾」可憑）惟實際買賣均有仲介公司人員及張光屏之妻在場，實不容胡言亂語，而因張光屏偽証且前後反覆，証人張光屏之妻徐秀美為實際出資人，訂約過程及仲介公司多人當時均在場，均得証張光屏所言不實，故請求傳訊湯淑貞及徐秀美到庭為証，証實確為丙○○出面訂約，並交付買賣價金，當時因仲介公司內部擅於書寫契約之人甚多，湯淑貞為代書，但買賣契約書並非其書寫，惟於交付買賣價金時其在場，有於契約書付款欄字跡與公証書及辦理所有權移轉登記等文件筆跡，足証二人確實知悉並在場，丙○○自始未曾於原審稱付款欄字跡為自己所填，僅稱契約簽訂為親自所訂，上訴人實為無中生有，二人已証述確為被上訴人丙○○所接洽、訂約並交付買賣價金，証人張光屏証言顯有不實，並以徐秀美、湯淑貞二人証言為可採，況縱張光屏於訂約過程見過甲○○，惟其對究何人出資並不知情，如何能以見過甲○○即認為甲○○所買，其顯為推測之詞。
四、上訴人誣稱訴訟代理人教唆偽証，本件訴訟代理人於法界素為光明磊落可受公評，從無上訴人所指情事，並有庭上錄音帶可憑，請上訴人舉証，否則對上訴人誣指訴訟代理人情事，訴訟代理提出嚴重抗議，並保留告訴權依法訴追，至湯淑貞所提之切結書，並非在律師事務所所寫，本事務所並無該紙張，可請求傳訊湯淑貞即明，上訴人實不得胡亂誣指。
五、丙○○目前以賣茶葉及合夥經營電腦切割排版為生，月入四萬元左右，並持有股票及利息所得，而系爭房地每月二萬九千七百元貸款，亦係由丙○○按期清償。且系爭房地買賣契約係由丙○○與張光屏簽立，該買賣契約亦載明買受人為丙○○，此有被上訴人提出為上訴人不爭執其真正之不動產買賣契約書、土地及建物登記簿謄本各一份為證，而系爭房地之貸款係按月自丙○○之合作金庫存款帳戶扣除，亦有丙○○之合作金庫活期儲蓄存附卷可證，足証丙○○為系爭房地之真正買受人，並無任何資金或証據足証該不動產為甲○○所購買，並贈與丙○○，上訴人之主張，殊屬無理。
六、又債權人對於債務人所為之無償行為，如欲聲請法院予撤銷，必先證明自己之權利係因該項行為致受損害而後可，否則即無撤銷權行使之可言。上訴人主張系爭房地係甲○○出資購買登記於丙○○名下，致其債權受損等語，為被上訴人所否認，上訴人應舉證證明其受有何損害，且被上訴人甲○○之責任財產，於八十三年一月十九日前，其積極財產為每月月退俸及利息收入共約六萬元，並有門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房一棟及其坐落基地一筆、汽車一輛，消極財產則為於八十一年間以上開房地向屏東縣長治鄉農會借款二百八十萬元，在八十三年一月十九日前後，其責任財產並無變動，而上訴人所主張撤銷者為八十三年一月十九日之贈與行為（被上訴人堅決否認有何贈與），縱認有贈與，然該行為並未導致甲○○之積極財產因而減少，或消極財產因而增加，是上訴人並未受有損害，且兩造尚未離婚，亦無聯合財產關係消滅之問題存在，故上訴人不得主張行使撤銷權。且上訴人對被上訴人有無損害賠償請求權及生活費給付請求權，是否存在並未確定，且無積欠生活費等情，其主張撤銷，允屬無理。
七、上訴人既未能證明甲○○贈屋與丙○○致其受有損害等事實，縱認其於八十三年一月十九日前對甲○○有債權，惟與債權人撤銷權之行使要件既有不符，即應予駁回。又上訴人於屏東地方法院八十三年婚字第三九二號離婚事件，及八十三年八月三十一日之員林郵局第一二二、一二三號存証信函，多次提及被上訴人甲○○出資購屋贈與予丙○○，且如依上訴人所提與張光屏夫妻對話「上訴人今年才買的嗎？年初呀！」徐秀美答「半年多有了」，果以上訴人自己所提之証據，其稱八十六年間才知悉，豈非自相矛盾！足見上訴人即上訴人早於丙○○購買約半年後即知悉八十三年間丙○○購屋一事，上訴人起訴時，已超過一年除斥期間，上訴人之上訴顯無理由，請予駁回。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：湯淑貞及徐秀美之証明書、系爭房地買賣所有權移轉契約書、公証書、上訴人訴甲○○之子女邱瓊瑤、 邱瓊璘 信函影本為証，請求傳訊証人湯淑貞及徐秀美。
丙、本院依職權調閱屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第四六一五號刑事偵審卷、勘驗上訴人與張光屏、黃友和、陳鳳嬌談話之錄音帶內容。
理由
甲、程序方面：按八十九年二月九日修正前之民事訴訟法第二百五十五條規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限（第一項）。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加（第二項）」、第二百五十六條規定「前條規定，於左列各款行為無礙：不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述。擴張或減縮應受判決事項之聲明。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。該訴訟標的對於數人必須合一確定者，追加其原非當事人之人為當事人。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據者，並求對於被告確定其法律關係之判決」。本件上訴人於原審起訴請求被告（被上訴人）丙○○撤銷其與甲○○間就系爭房地所為之贈與契約，嗣追加甲○○為被告（被上訴人），丙○○雖不同意，惟上訴人訴之追加，既係就必要共同訴訟追加原非當事人為當事人，參照前揭規定，即無礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，原審法院予以准許，尚無不合，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張其與被上訴人甲○○於民國五十二年間結婚，民國五十九年間，甲○○以購買土地為由，要求上訴人提供勞動所得薪資存款，購買坐落於屏東縣○○鄉○○○段第五八－五四二、五八－五五六、五八－五六七、五八－五三九、五八－五六三、五八－六七○及五八－六五八地號等七筆土地，因上訴人無自耕農身分，故將上該土地信託登記於甲○○名下，詎甲○○未得上訴人同意，擅自於六十二年五月十五日將上開土地售予訴外人 吳劉 好意，致上訴人受有損害，是上訴人對被上訴人甲○○有侵權行為損害賠償之債權，又夫對妻負有扶養義務，甲○○積欠上訴人自六十三年三月二十六日起至八十三年九月三十日止，共二百四十六個月，每個月八千元，合計一百九十六萬八千元之生活費，據此，上訴人亦為甲○○之債權人，且上訴人對甲○○之財產享有剩餘分配財產請求權；詎甲○○竟自民國八十三年一月起即與被上訴人丙○○在屏東縣屏東市○○路○段○○巷○○弄○○號發生通姦行為，並於八十三年一月十日購買上開房地，供丙○○居住，將上開房地贈與丙○○，並於八十三年一月十九日登記於丙○○名義，而甲○○於上訴人起訴請求其給付生活費之訴訟中，亦自承已無力支付上訴人生活費，顯然係故意減少剩餘財產分配，自屬有害於上訴人之債權，當有主張撤銷權之必要，爰依民法第第二百四十四條第一項之規定請求撤銷甲○○之贈與行為，並將系爭房地移轉登記予甲○○名下。
二、被上訴人則以系爭房地係丙○○以其個人存款所購買，並非甲○○所贈與，被上訴人二人從未承認系爭房地係甲○○贈與給丙○○，而甲○○於八十一年間向屏東縣長治鄉農會貸款二百八十萬元，是為了支應扶養雙親及負擔女兒之學雜費而借貸，並非為了購屋贈與丙○○，甲○○目前每月收入約六萬元，並有屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號房屋一棟及其坐落基地，並以上開房地向華僑銀行抵押借款三百五十萬元，另有汽車一部等語置辯。
三、按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文，是撤銷權人應為債權人；且債權人得依民法第二百四十四條規定行使撤銷權者，以其債權於債務人為詐害行為時業已存在者為限」（最高法院六十二台上字第二六○九號判例參照）、又「債權人依民法第二百四十四條規定，撤銷債務人所為無償行為者，須具備下列之條件，㈠為債務人所為之法律行為，㈡其法律行為有害於債權人，㈢其法律行為係以財產為目的」（最高法院四十二年台上字第三二三號院例參照）、及「民法第二百四十四條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使而消滅，民法第二百四十五條定有明文。該項期間係法定除斥期間，其時間經過，撤銷權即告消滅，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權予以調查審認，以為判斷之依據」（最高法院八十七年度台上字第二八一五號判決參照）。本件上訴人主張上訴人與甲○○間婚姻關係存在期間，甲○○於民國八十三年一月十日出資購買系爭房地，並於同年月十九日贈與登記為被上訴人丙○○名義，自屬債務人所為之無償行為；被上訴人二人在系爭房地同居生活，但甲○○係上訴人支付生活費，損害賠償、剩餘財產分配請求權之債務人，因甲○○出資購買系爭房地贈與丙○○後，已無剩餘現款及能力付上訴人生活費等，甲○○無償贈與行為已害及上訴人之債權；而被上訴人抗辯上訴人之撤銷權已逾一年之除斥期間云云，故本件應首審究者，乃上訴人何時知悉其主張之事實「甲○○購買系爭房地予丙○○」，如上訴人知悉其主張被上訴人間贈與系爭房地事實之時間逾一年之除斥期間後，始提起本件撤銷贈與之訴訟，依上開判例意旨，上訴人之請求即無理由，毋庸再審酌兩造其餘之爭執，必須上訴人行使撤銷權時，未逾民法第二百四十五條規定之一年除斥期間時，方有審酌兩造其餘爭執之必要。經查：
㈠上訴人於八十三年八月卅一日以員林西門郵局第一二二號存証信函寄予甲○○稱
「 銓德 ：你已開六雅醫院，我要回崙上或住六雅，要你親自來帶我，或者以你拒絕我回家論。丙○○說你買房子給她，印鑑及所有權狀均她拿走，你及她均承認在阿根廷重婚（在電話中），限你三天內回信，我們是聯合財產，一切要我之同意（財產），我有三分之一持份，合法之配偶乙○○」、同日第一二三號存証信函發予甲○○亦稱「．．．你又買房子給丙○○，是她親自在電話中說的，又說你將印鑑、所有權狀在她手裡，你在電話中又說你已經與她重婚。記得我倆是聯合財產，你一切財產處理，須與我同意，我有二分之一權利。你是有配偶之人，一切均犯法。要每月付我生活費，不然我將要在六雅住。夫妻互相扶養義務及履行同居義務，任你選擇，你太絕，太太自己養。合法妻乙○○」，有該二存証信函在卷（本院卷Ⅰ六二至六四頁）。
㈡上訴人提出其與黃友和八十七年十二月一日之錄音內容譯文「甲（上訴人）：我
有派人查你岳母那邊，但找不到。不過他都說沒錢的」、「乙（黃友和）：當然對你說沒有「錢」，如果說有錢是不行的，你不是說向銀行貸出四百多萬（元）嗎﹖怎麼說沒錢呢﹖查看他用到那去了﹖」、「甲（上訴人）：她拿她代課老師証明，又說是她自己的錢買房子，又說是你太太（陳鳳嬌）及她哥哥幫她買房子，有可能嗎﹖你看有可能嗎﹖」、「乙（黃友和）：哦，當然要這樣子說的，對妳說沒有錢，不然要說妳先生拿錢買給她，是不行的，對嗎﹖」、「甲（上訴人）：你太太（陳鳳嬌）有可能拿錢給她嗎﹖（送丙○○）﹖、「乙（黃友和）：不可能的，我們自己買房子的貸款都沒有錢可以還的」（本院卷Ⅰ一一一至一一二頁）、「甲（上訴人）那現在她們（陳鳳嬌及丙○○）仍然和好了嗎﹖）」、「乙（黃友和）：對的，姐妹原來就是姐妹，丙○○跟她母親也原本就是母女的」、「甲（上訴人）：我說丙○○與甲○○之事，起先不是很反對嗎﹖那現在呢﹖不反對了嗎﹖」、「乙（黃友和）：現在沒有反對了，有什麼可反對了，現在有車子、房子，什麼都有了」、「甲（上訴人）：房子我知道是登記給丙○○，車子是否也給她了﹖是否再買新房子呢﹖車子不是甲○○之名字嗎﹖」、「乙（黃友和）：我不知道」（本院卷Ⅰ一一七頁），由上述其與黃友和之錄音內容可知，上訴人於與黃友和談話時，即認為系爭房地是甲○○購買予丙○○；故其於本院行備程序時主張「㈠黃友和他証明他太太陳鳳嬌沒資力協助丙○○，更証明丙○○也沒資力購屋，是甲○○在說謊，今呈上錄音筆錄為証（即上開譯文）（本院卷Ⅰ一０六頁）」、「⒈由錄音帶可查他說（黃友和）陳鳳嬌是他太太，也是被上訴人丙○○之姐姐，她沒有錢可替她妹妹丙○○（被上訴人）出錢購屋。⒉他說購屋是被上訴人（甲○○）出錢，．．．」（本院卷Ⅰ一四六頁）等事實。故上訴人與黃友和之錄音對話，係上訴人於訴訟期間之搜集証據，以作為其主張系爭房地係甲○○購買贈與丙○○之証據，應堪認定。
㈢上訴人提出其與陳鳳嬌（丙○○之大姐）錄音內容稱「甲（上訴人）：妳不是說
沒有我先生要自殺」、「乙（陳鳳嬌）：她是那樣說，我小妹可能那時沒有那樣說，她一直找我哥哥就是了」、「甲（上訴人）：我記得有一次妳叫我去苦勸她，妳那時要我去台南及墾丁公園，要我去苦勸她」、「乙（陳鳳嬌）：對啊，勸我妹妹能否回頭」、「甲（上訴人）：對的」、「乙（陳鳳嬌）：那是妳先生有了年紀，又是教授有頭腦，對嗎﹖我們是較年輕也不知世事對嗎﹖」、「甲（上訴人）不是啦，妳們當老師的較為單純對嗎﹖老師所接觸都是學生為單純。後來我那個先生要買子給你們﹖」、「乙（陳鳳嬌）：是呀，他說（指甲○○說的）要給我妹妹打算，他自己說要買房子給我妹妹」，有上訴人提出之錄音帶譯文在卷（本院卷Ⅰ一二０頁），上訴人依上開內容主張陳鳳嬌証明是甲○○自己說要購屋送丙○○」（本院卷Ⅰ一０六頁背面、一四七頁），在在証明上訴人早已知道其主張「甲○○購屋予丙○○」之事實，只是臨訟搜集証據而已。
㈣上訴人（甲）於八十三年十月廿一日與張光屏（乙）及張光屏之妻（丙）之錄音
對話稱「甲：請教你是否將房子出售給丙○○﹖」、「乙：是有，但是一男一女來的。一個自稱是副教授退休。、「甲：一共買多少錢﹖」、「乙：大概五百多萬，已有半年，出面訂契約的是男的，但是登記給女的」、「甲：先付二百多萬元（女的都不說話）」、「乙：你怎麼會知道﹖」、「甲：我是副教授之太太」、「乙：女方很矮小，又黑，我以為他之女兒（沒說話，靜靜）」、「甲：關係不正當不敢說」、「丙：我們都以為父親買給女兒」、「甲：我就知道他要脫產，在庭上偽稱沒錢，因女的向我示威已買一棟房子給他了」、「乙：副教授說合庫他認識要向合庫貸款」、「甲：女的沒有職業，錢一定是我先生付的。（沒錢時女的就跑了）（一定）呀」、「乙：打契約是男的打給女的是『登記給女的』」，有上訴人提出之錄音譯文在卷（本院卷Ⅰ一二六至一二七頁），亦屬上訴人搜集証據之行為。
㈤由上述可知，本件上訴人主張有關甲○○購買系爭房地予 陳慧地 之事實，為「甲
○○於民國八十三年一月十日出資購買系爭房地，並於同年月十九日登記為丙○○名義後，被上訴人二人在上開住處同居生活，經丙○○於電話告知上訴人甲○○贈與系爭房地之事實後，上訴人乃於八十三年八月卅一日以員林西門郵局第一
二二、一二三號存証信函寄予甲○○主張其權利，並開始以電話錄音方式，向丙○○之大姐夫婦黃友和、陳鳳嬌，及系爭房地出售名義人張光屏搜集証據」，實堪認定。故上訴人於民國八十三年八月卅一日發存証信函予甲○○以前，即知悉其於本件所主張「甲○○購買系爭房地予丙○○」之事實，其抗辯依上訴人自承其於八十六年四月十一日收受被上訴人之答辯㈡狀時，始知悉甲○○購屋贈與丙○○之事實或應自八十九年三月十四日起算除斥期間，顯非可採。
四、綜上所述，本件上訴人於民國八十三年一月十九日以後，同年八月卅一日以前，即知悉其主張被上訴人間贈與系爭房地之行為，而侵害其債權；惟上訴人遲至八十七年四月十日始提起本件撤銷之訴，已逾一年之除斥期間，應堪認定。從而，上訴人本於甲○○積欠其債務，主張甲○○贈與丙○○系爭房地，侵害其債權，依民法第二百四十四條第一項提起撤銷被上訴人間之贈與行為，並請求丙○○應將系爭房地所有權，移轉登記予甲○○，為無理由，應予駁回。原審駁回上訴人之訴，理由雖有不同，其結論相同，於法並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
五、本件上訴人既因逾除斥期間始提起本件訴訟，其訴已無理由，上訴人其餘之主張或於準備程序終結後撤銷其前所捨棄調查之証據，因均不足以影響本判決之結果，是均無再予調查或審酌之必要，附予敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年一月十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年一月十八日~B法院書記官黎珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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