臺灣臺北地方法院89年度訴字第3711號民事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第3711號民事判決

裁判日期：民國90年09月10日

裁判案由：返還價金

臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第三七一一號
原告丙○○被告全盈隆建設股份有限公司法定代理人乙○○複代理人甲○○
丁○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰零伍萬元，及自民國八十九年九月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾玖萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰零伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（以下同）二百零五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告公司（原名東帝士股份有限公司）於民國八十二年間在台北縣○○鎮○○段東勢坑小段六一之二等地號土地，興建 白雲 山莊社區房屋（以下簡稱系爭社區房屋），並對外公開進行預售。依被告公司於預售時所出示之相關資料圖說，系爭社區房屋提供購屋者社區巴士、高爾夫果嶺、奧運規格室內溫水游泳池、男女三溫暖、健身中心、韻律教室、美容美髮教室、兒童主題館（包括兒童成長教室、主題劇場、親子園區、幼兒體能館．．．等）、保齡球館、電動玩具遊樂場、ＢＢ彈射擊區、飛鏢區、模型玩具館、ＫＴＶ視聽廣場、卡拉ＯＫ、自助式餐廳、巨型冰宮、迴力球場、羽球館、運動電視教學區、桌球室、托兒中心、柔道館、五星級中餐廳、戶外網球場、視聽中心、咖啡廳交誼中心、撞球室、會議室、聯誼室．．．等七千坪休閒俱樂部設施（以下簡稱系爭休閒設施）。原告見其所提供之休閒俱樂部設施完備，符合全家所需，有別於一般集合式住宅，並信賴東帝士集團之商譽，乃於八十五年一月十六日向被告預購白雲山莊Ｃ１０棟二樓、Ｃ１１棟二樓房屋二戶（以下簡稱系爭房屋），其中Ｃ１０棟二樓房地價金四百五十五萬元、Ｃ１１棟二樓房地價金五百七十萬元，總價一千零二十五萬元，原告簽約後已依約繳付二百零五萬元。
（二）系爭社區房屋於八十七年間完成主體工程，經原告前往現場查看，發現被告公司並未施作預售時所承諾給付之系爭休閒設施，經原告反應後被告公司稱系爭休閒設施需於領取使用執照後再施作；嗣後系爭社區房屋取得使用執照，被告再前往現場查看，發現系爭休閒設施項目絕大部分均未施作，就已施作之部分亦與原設計不符，被告就此事實亦不否認，惟辯稱：系爭休閒設施，其會員卡屬於附贈性質，並不構成契約之一部分。至其他休閒設施部分：依兩造所簽立買賣契約書第十三條第二項約定：「．．．本基地依法開放之法定空地統由乙方（即被告）規劃，統一管理使用」，因此被告有權加以變更。再系爭社區房屋周邊休閒設施之變更工程，不致影響系爭房屋之價值供居住之效用，且其減少價值或效用之程度無關重要者，即不得視為瑕疵，原告不得據以為解除契約，否則顯失公平云云。爰就被告之所辯詳述如下：
１、本件被告辯稱系爭休閒設施係屬附贈性質，不構成契約之一部分云云，惟被告於銷售房屋時既以明確出示系爭休閒設施項目，又於買賣契約書中明載「特許住戶Ｃ１１—２Ｆ成為白雲健康俱樂部尊皇級會員得免繳年費、月費」，凡此均足證明有關白雲山莊俱樂部休閒設施之給付確屬買賣契約之一部分，被告所稱該給付為附贈性質，非屬契約之內容，顯與事實不符。
２、上開白雲山莊俱樂部現已更名為金典俱樂部對外公開招募會員，而依其提供之設施內容，就被告所承諾之奧運規格室內游泳池、巨型冰宮、兒童主題館、保齡球館、電動玩具遊樂場、ＢＢ彈射擊區、飛鏢區、模型玩具館、ＫＴＶ視聽廣場、卡拉ＯＫ、自助式餐廳、迴力球場、羽球館、運動電視教學區等主要設施均付之缺如，而已施作之休閒設施內容，亦與被告於銷售時所承諾之內容不合，是被告縱有部分施作，惟因其給付內容與買賣契約所定給付內容不符，有給付不完全情事，至為明顯。
３、本件原告所主張之休閒設施未施作或施作部分與契約內容部分，係屬配置於地下一至六樓之白雲山莊俱樂部部分，與法定空地無涉，被告依買賣契約書第十三條第二項約定，主張渠就系爭休閒設施有修改權利，顯無理由。
４、另有關被告辯稱原告解除契約有失公平云云，實屬無由。因被告於銷售房屋時，既已明確表示全部俱樂部休閒設施之項目及配置，並將原告於買受房屋後得成為俱樂部尊皇級會員，使用俱樂部休閒設施，終身免繳年費等權利，明確記載於買賣契約中，被告依其承諾內容，即負有給付全部俱樂部休閒設施項目及配備與原告之義務。而原告於預購房屋時，該等俱樂部休閒設施尚未施作，因此被告所提供之休閒設施項目及配置圖成為原告唯一可確實明瞭給付標的內容之依據，被告亦於預售時承諾此一給付標的內容，被告嗣後無法依該給付標的內容給付，依法即有給付不能情事，原告據此解除契約恢復原狀，於法並無不合。
５、原告向被告購買系爭房屋，除用於居住之當然目的外，另主要著眼於該社區得提供原告全家一個完善、高品質、設備齊全之休閒娛樂空間，否則當時預售屋甚多，且每坪單價均比白雲山莊社區房屋低廉，原告若只求居住，何需以較高單價向被告購買系爭房屋，被告違背給付義務反稱原告滿意該等房地，全無理由。
（三）被告於預售系爭社區房屋時，於廣告中明確條列該社區提供購屋者系爭休閒設施，依消費者保護法第二十二條：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」之規定，被告公司對購屋者之給付內容自不得低於該廣告之內容；再被告公司之現場銷售人員於銷售時亦提出系爭休閒設施之配置平面圖向原告說明，於原告與被告公司簽約時，被告公司亦曾提出上開平面配置圖供原告留存，可知該部分已成為兩造契約之一部分，而屬於契約必要之點，如有修改，必經契約當事人雙方同意始生效力，被告擅自變更系爭休閒設施項目之施作內容及配置、且就其中奧運規格冰宮、室內溫水游泳池等主要休閒設施完全取消，被告公司之給付顯不符合債之本旨，構成給付不完全，依修正前民法第二百二十七條及最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，原告得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，又系爭休閒設施項目之未經完成施作，顯係重大且無法補正之瑕疵，原告亦得依民法第三百五十九條之規定解除契約，原告於八十九年六月二十日函被告公司解除本件房地買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款之規定，請求被告返還原告已繳之價金及利息。
（四）再原告係購買之系爭社區房屋之Ｃ棟大樓，日前該大樓經台北縣政府工務局施工管理課與使用管理課人員會勘，比對施工藍圖結果，發現該大樓地下室內原設計有長四十三公尺、高十七公尺、厚三公尺的回填土和ＲＣ結構牆，做為大樓基礎穩固之用，但現場發現如此重要之結構竟完全未施作，被告並把此一百四十七坪之面積變成室內面積使用；另亦發現Ｃ棟大樓地下五層應包覆在山壁與土丘內，但被告公司卻把建築執照外的土地及整個山脈皆挖掉，多出六百多坪戶外平地空間，做為整個社區三棟大樓進出之用，違法情形明顯。另依鈞院函查台北縣政府以中華民國八十九年十一月十三日八九北府工施字第四三四一０七號函所附會勘記錄及相關公文內容中明確指出：「經本府派員現場勘查，經查該址Ａ、Ｂ棟地下樓連接處之牆壁於現場已無牆壁、地下第六層有部分擅自拆除牆壁並為開口，Ｃ棟地下層有乙處擅自拆除牆壁並更改為大門為出口使用」，並命被告於一個月內改善完竣，就結構安全部分，亦請被告自行委託相關專業技師現場鑑定評估。而依兩造所定房地買賣契約書第五條第一款規定：「本房屋悉依主管建築機關核准之設計圖說及本契約之建材設備說明書為施工依據，並以主管機關核發使用執照為合格施工標準」，被告公司違背上開義務於地下層擅自拆除牆壁部分擴大面積，至今未改善，亦未提出安全鑑定，因此被告公司之給付內容與其依約應提供原告合法、安全房屋之義務不符，違背債之本旨，亦已構成給付不能，原告依民法第二百五十六條規定解除原告與被告間之房地買賣契約書，並依民法第二百五十九條規定請求被告公司返還原告已繳之價金及利息。
三、證據：提出被告公司通知、廣告、平面圖、房屋土地買賣契約書、統一發票、協調記錄、律師函及回執、剪報、買賣契約書內頁各乙份為證，並聲請函調台北縣政府工務課履勘東帝士白雲山莊之相關文件。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告向被告買受系爭房屋，被告依約興建完成，經台北縣政府核發使用執照在案，且已辦峻建築物第一次所有權登記，祇需原告依約辦理銀行貸款相關手續，被告即可隨時移轉系爭房屋所有權予原告並交付使用，是被告並無違約情事。
（二）原告主張：室內游泳池、男女健身房、健身中心、韻律教室、美容美髮室、迴力球場、巨型冰宮．．．等相關設施屬於俱樂部之休閒設施，被告為優惠購買系爭社區房屋之客戶，特予以優惠，被告之銷售海報即載明：「※白雲山莊住戶免繳入會費，只需交保證金，就可成為俱樂部的ＶＩＰ會員」，則該ＶＩＰ會員卡顯屬附贈性質，而與房屋買賣間係各自獨立非構成契約之一部份，是購買戶有權選擇是否加入俱樂部成為會員，並非所有購買戶當然成為俱樂部會員，另原告所提出之買賣契約內頁載明：「特許住戶Ｃ１１—２成為白雲健康俱樂部尊皇級會員，得免繳年費、月費」，即原告買受系爭房屋並選擇加入俱樂部，且被告「特許」原告除免繳入會費、保證金外，更進一步地優惠被告免繳年費、月費，是原告自不得以此主張被告有何違反系爭房屋買賣契約之情事。況被告就俱樂部相關設施之興建持續進行中，然因設施項目繁多，非短期間內可全部完工，惟亦已完成大部分項目，其餘項目俟相當時日即可完成，原告所主張被告未施作該設施，要與事實不符。
（三）至其他休閒設施部分：依兩造所簽立買賣契約書第十三條第二項約定：「．．．本基地依法開放之法定空地統由乙方（指被告）規劃，統一管理使用」，即被告對於位於法定空地上之遊憩設施，擁有主導規劃之權，如有事實上需要，被告亦有權利加以變更設計，雖然如此，被告仍極盡可能依原始設計施作；是原告既於簽約時概括授權賦予被告對法定空地之遊憩設施之主導規劃權利，則如有事實上需要，被告自有權利加以變更，況被告所為之變更設計，有利於全體住戶且所花費之建築成本遠高於原始設計，被告履行之義務已高於廣告內容，難認被告有何違約行為。
（四）依民事訴訟法第二百七十七條規定及最高法院四十九年台上字第九一四號判決，本件原告主張系爭房屋有滅失或減少其通常效用、契約預定效用之瑕疵，而認被告應負物之瑕疵擔保責任，是原告自應就其主張系爭房屋存有物之瑕疵負有舉證之責。
（五）買賣因物有瑕疵，而出賣人應負瑕疵擔保之責者，買受人依民法第三百五十九規定雖得解除契約，但所謂物之瑕疵，如其減少價值或效用之程度無關重要者，依同法第三百五十四條第一項規定，不得視為瑕疵，亦不得據為解除契約之原因，此亦有最高法院五十九年台上字第八七七號判決可稽。所謂瑕疵，乃指物之通常效用、契約預定效用、或其經濟價值之減少或滅失而言，且如減少之程度無關重要者，亦不得視為瑕疵；而物有瑕疵，雖買受人得解除契約，但解除契約顯失公平者，買受人僅得減少價金，是如買受人主張解除契約，自須該物之瑕疵非屬輕微始可；又所謂「買受人解除契約顯失公平」，係指瑕疵對買受人所生之損害，與解除契約對出賣人所生之損害，有失衡平之情形而言。本件原告主張休閒設施未施作完全等語，惟如前述，成為俱樂部ＶＩＰ會員係被告對系爭房屋社區購買戶之優惠，該ＶＩＰ會員卡係屬附贈性質，與系爭房屋買賣間係各自獨立，並非構成契約之一部份；另依約被告對於位於法定空地上之遊憩設施，擁有主導規劃之權，如有事實上需要，被告亦有權利加以變更設計，況設使被告所為變更設計係有利於全體住戶，且所花費之建築成本遠高於原始設計，則被告履行之義務已高於廣告內容，即難認被告有何違約行為。是縱或系爭房屋周邊休閒設施變更工程，而不致影響系爭房屋之價值供居住之效用，且其減少價值或效用之程度無關重要者，即不得視為瑕疵，原告亦不得據以為解除契約，是若准原告主張以此解除契約並回復原狀，則被告所受之損害將數倍於原告所受之損害，顯亦失公平！
（六）原告主張：作為大樓穩固基礎之回填土及ＲＣ結構牆未予施作，並將Ｃ棟大樓地下五層應包覆在山壁及土丘內之部分挖空，亦已構成違法建築並影響安全等語云云，然八十八年九月廿一日凌晨，台灣發生數十年來最大規模之地震，全國受震倒塌之建築物不計其數；在九二一地震發生後，被告委由客觀公正之台灣省土木技師公會鑑定所有系爭建築物相關設施，經該公會出具鑑定報告書結構安全評估所載：「依本次現場會勘及測量結果，依本案標的物地下各層及地面上各棟公設區域主要結構元件之裂損及各棟主結構體之傾斜等研判尚未影響本案標的物結構設計、施工之原始強度，依內政部營建署『震災後建築物危險分級及其使用評估標準』評估本案標的物於九二一集集大地震後仍屬安全」，是系爭房屋在九二一大地震後，結構仍屬安全，不受任何影響；縱使因象神颱風之影響頃遭受百餘年最嚴重之洪水，系爭社區房屋絲毫不受洪水之侵襲，顯見系爭房屋未受有任何安全上危害之虞，因：
１、本預售案原長四十三公尺，高十一公尺，厚十三公尺之回填土及ＲＣ結構牆非係為Ｃ棟大樓之穩固基礎，大樓結構計算乃係以整棟建物整體考量而加以設計完成；況歷經『九二一』、『六一一』等大型地震和各種天災後，被告均主動積極商請台灣省土木技師工會作安全鑑定報告，且台北縣政府工務局經對本棟建物現場勘測後並貼有安全建物之標示。
２、依圖面等高線之標註與現場實際高程測量比對後，因山坡地關係有所誤差勢必在所難免，但實際上應相當符合。惟所稱把執照外的土地及整個山脈挖掉情事，其與圖面絕無不符；倘若地下室如原告所主張應該包覆在山壁及山丘內，則除非再次大量回填土始有可能，但果真如此，則真係違法。
３、頃年間，台灣所有不動產價格皆嚴重下跌，甚且預售屋購買戶不願承擔損失，乃透過不肖『建築黃牛』散佈不實之訊息，藉而要脅建商以獲取不法利益，加以甚多記者欠缺建築法規相關知識，僅憑道聽塗說即為渲染誇大不實之報告，而消費者不察亦加以援引，惟報章所報導者率皆屬於無中生有。本件原告所稱：「Ｃ棟大樓建物地下室建築核准圖原設計有長四十三公尺，高十七公尺，厚三公尺的回填土及ＲＣ結構牆未施作且將此一百四十七坪的面積變成室內使用面積，而原設計地下室五層應包覆在山壁與土丘內，但被告卻把整個建築執照外的土地及整個山脈挖掉」，顯與事實不符。因山坡地興建房屋必先確定一樓基準點即所謂一樓高層，由於受山坡地地形之影響，凡位於一樓基準點下位之地下室建築，該地下室之一邊受山丘土壤所包覆，另一邊則裸露於地面，此為建築之基本常識；原告所稱將原設計地下室五層應包覆在山壁與土丘內，而被告違法將建築執照外之土地及整個山脈挖掉等語，尤屬悖反常理，被告公司既非『愚公』，何有挖掉整個山脈之必要？試問被告究挖掉何處山脈？
４、另依原告於八十九年十月廿七日具狀聲請鈞院函查台北縣政府工務局於八十九年八月廿四日前往白雲山莊履勘結果顯示：被告所違規者係Ｃ棟地下層有乙處擅自拆除並更改為大門為出入口使用而已，然凡山坡地興建房屋必先確定一樓基準點即所謂一樓高層，由於受山坡地地形之影響，凡位於一樓基準點下位即屬地下室，由於建築法令管制地下室建築之使用，不得將地下室當作地上層使用，故要求建設公司將地下一層至五層之結構間填土，以免將地下室「門窗」當作地上層使用；此猶基地興建房屋，如其邊壁鄰界址未逾一點五尺者，即不得於牆壁『開窗』，然此對於建物安全無何影響（針對台北縣政府八十九年八月廿四日會勘紀錄）。又台北縣政府八十九年九月廿七北府工使字第三四九０八六號函說明二謂：「該址Ａ、Ｂ棟地下層連接處之牆壁於現場已無牆壁、地下第六層有部分擅自拆除牆壁並為開口，Ｃ棟地下層有乙處擅自拆除並更改為大門為出入口使用」，惟事實上，系爭建物之面積廣大，為使Ａ、Ｂ、Ｃ棟之通行便利，被告公司祇拆除「非結構性牆壁」而已，對於建築物之結構安全毫無影響。
（七）被告公司從事房屋建築多年，於業界已建立相當良好之口碑，對公司形象、商譽之維護，尤其不遺餘力。以本建案之中庭公共設施為例，被告不惜重資投注高達數仟萬元以興建，其中有涼亭、水舞台、嬉水池、步道等相關設施，植栽工程尤是精心設計，樹木扶疏綠草如茵，整體景觀顯得美侖美奐，徜徉其間，必然心曠神怡，實為良好之居家環境。
（八）任何人購置房屋，主要為供居住使用，主建築物是否依原約定興建、結構安全否應為任何購買戶所首應重視，因住用者於絕大部分之時間皆在主建物內活動，至花用於休閒遊憩之時間應佔較小部分；原告從未對於系爭房地有何微詞，顯然滿意系爭房地，買賣標的物無何瑕疵。雖本件公共設施有些微變更，然該變更部分佔整體公共設施之比率，可謂微乎其微，縱認系爭買賣標的物有何瑕疵，亦非屬重大，是原告主張解除契約，並請求返還價金，要無理由，自應駁回原告之訴。
（九）原告另又依消費者保護法第二十二條之規定主張被告應就其廣告之內容對其負全部之義務云云；惟廣告之作用重在吸引顧客購買之慾望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約誘引」，縱企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告內容，然此乃行政機關為管制消費秩序之公平所為措施，至企業經營者與第三人訂定之權利義務關係，仍應以雙方當事人間之言詞或書面約定為規範依歸，此係當事人私法自治之具體表現，故當事人間之契約，仍應以雙方曾進行磋商後達於意思表示一致者為內容，若吸引消費者前來觀賞之廣告，因兩造從未進行磋商無從達於意思表示合致，僅因消費者保護法第二十二條之規定，即謂廣告當然為契約內容之一部，此顯非民法第一百五十三條規定之基本精神，自難認為被告之廣告即當然為兩造間之約定內容，且原告亦未舉證證明兩造就該等廣告內容引為契約約定事項，以實其說，顯見系爭廣告內容非屬買賣契約之一部，被告自無須就原告所主張之公共設施負給付之責。
（十）債之履行過程中，債務人除須不得違反給付義務外，並須不得違反其他義務，此其他義務通說稱之為附隨義務；系爭房屋周邊之休閒公共設施設為系爭房屋買賣之附隨義務，非主給付義務，應於個別情況要求被告有所作為或不作為，如前所陳，被告並未於契約書中就系爭休閒設施有特別之約定或保證，則被告自無對該等公共設施之興建負有義務；退萬步言，即便被告真有此等附隨之義務，則原告仍不得因被告之不履行附隨債務而解除契約。甚況，被告所願附贈予原告者乃「白雲山莊俱樂部」之會員資格，而非系爭休閒設施之使用權，二者尚屬有間，原告請求被告給付系爭休閒設施，於法尚有未合。
（十一）綜上，系爭房屋並無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，原告主張有減少其價值或通常效用之瑕疵者，其減少之程度實無關重要，是依民法第三百五十四條第一項但書之規定，不得視為瑕疵，顯見原告解約之主張於法尚有未合；又被告並無任何詐欺行為，且被告所給付予原告者，高於廣告之內容，原告自不得依民法第九十二條之規定撤銷買賣契約，而應駁回原告之訴。
三、證據：提出銷售海報、照片五幀、公司變更登記表、臺灣省土木技師工會報告書等影本為證。
理由
甲、程序方面：
一、依民事訴訟法第一百七十條規定：「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」，又同法第一百七十五條規定：「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」，本件被告公司之法定代理人原為 胡渝生 ，嗣於訴訟程序進行中之八十九年十月三十日更改為乙○○，此有該公司變更登記表可證；被告依民事訴訟法第一百七十五條規定於八十九年十二月十一日以書狀聲明承受訴訟，核無不合。
二、依最高法院七十一年台上字第二三八八號判例意旨：「查被上訴人（即原告）本於上訴人（即被告）無權占用系爭房屋之同一事實，依據侵權行為或不當得利之法律關係，請求上訴人賠償損害或返還不當得利，此種起訴之型態，學者謂之重疊的訴之合併，訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，如其中一項標的之請求為無理由時，仍須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為審判，法院如就數項標的同時判決，則為法所不許。」本件原告以單一之訴之聲明，主張二以上訴訟標的（修正前民法第二百二十七條、第三百五十九條），請求本院就上開競合之訴訟標的而為判決（見原告九十年七月二十日辯論意旨二狀），乃為實務上所謂重疊訴之合併，依上說明，本院如認其中一項標的之請求為無理由時，自須就他項標的之請求審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的即無須更為審判，合先敍明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：被告公司於八十二年間在台北縣○○鎮○○段東勢坑小段六一之二等地號土地，興建系爭社區房屋，並對外公開進行預售。依被告公司預售時出示之相關資料圖說，系爭社區房屋提供購屋者如上所示之系爭休閒設施。原告見其所提供之休閒設施完備，符合全家所需，有別於一般集合式住宅，乃於八十五年一月十六日向被告預購系爭房屋，其中Ｃ１０棟二樓房地價金四百五十五萬元、Ｃ１１棟二樓房地價金五百七十萬元，總價一千零二十五萬元，原告簽約後已依約繳付二百零五萬元。系爭社區房屋雖於八十七年間完成主體工程，然經原告前往現場查看，發現被告公司並未施作預售時所承諾給付之系爭休閒設施，經原告反應後被告公司稱系爭休閒設施需於領取使用執照後再施作；嗣後系爭社區房屋取得使用執照，被告再前往現場查看，發現系爭休閒設施項目絕大部分均未施作，就已施作之部分亦與原設計不符，依消費者保護法第二十二條之規定，被告公司對購屋者之給付內容不得低於該廣告內容之規定，被告公司之給付顯不符合債之本旨，構成給付不完全，依修正前民法第二百二十七條及最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，原告得類推適用民法第二百五十六條之規定解除契約，又系爭休閒設施項目之未經完成施作，顯係重大且無法補正之瑕疵，原告亦得依民法第三百五十九條之規定解除契約，原告於八十九年六月二十日函被告公司解除本件房地買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款之規定，請求被告返還原告已繳之價金及利息。再原告係購買之系爭社區房屋之Ｃ棟大樓，日前該大樓經台北縣政府工務局施工管理課與使用管理課人員會勘，比對施工藍圖結果，發現該大樓地下室內原設計有長四十三公尺、高十七公尺、厚三公尺的回填土和ＲＣ結構牆，做為大樓基礎穩固之用，但現場發現如此重要之結構竟完全未施作，被告並把此一百四十七坪之面積變成室內面積使用；另亦發現Ｃ棟大樓地下五層應包覆在山壁與土丘內，但被告公司卻把建築執照外的土地及整個山脈皆挖掉，多出六百多坪戶外平地空間，做為整個社區三棟大樓進出之用，另依台北縣政府以中華民國八十九年十一月十三日八九北府工施字第四三四一０七號函所附會勘記錄及相關公文指出：「經本府派員現場勘查，經查該址Ａ、Ｂ棟地下樓連接處之牆壁於現場已無牆壁、地下第六層有部分擅自拆除牆壁並為開口，Ｃ棟地下層有乙處擅自拆除牆壁並更改為大門為出口使用」，依兩造所定房地買賣契約書第五條第一款規定：「本房屋悉依主管建築機關核准之設計圖說及本契約之建材設備說明書為施工依據，並以主管機關核發使用執照為合格施工標準」，被告公司違背上開義務於地下層擅自拆除牆壁部分擴大面積使用，至今未改善，亦未提出安全鑑定，被告公司之給付內容與其依約應提供原告合法、安全房屋之義務不符，違背債之本旨，亦已構成給付不能，原告依民法第二百五十六條規定解除原告與被告間之房地買賣契約書，並依民法第二百五十九條規定請求被告公司返還原告已繳之價金及利息等語。
二、被告則以：系爭休閒設施，被告係為優惠購買系爭社區房屋之客戶，特予以優惠，被告之銷售海報即載明：「※白雲山莊住戶免繳入會費，只需交保證金，就可成為俱樂部的ＶＩＰ會員」，則該ＶＩＰ會員卡顯屬附贈性質，而與房屋買賣間係各自獨立非構成契約之一部份，購買戶有權選擇是否加入俱樂部成為會員，並非所有購買戶當然成為俱樂部會員，依原告所提出之買賣契約內頁載明：「特許住戶Ｃ１１-２成為白雲健康俱樂部尊皇級會員，得免繳年費、月費」，即原告買受系爭房屋並選擇加入俱樂部，且被告「特許」原告除免繳入會費、保證金外，更進一步地優惠被告免繳年費、月費，是原告自不得以此主張被告有何違反系爭房屋買賣契約之情事。況被告就俱樂部相關設施之興建持續進行中，然因設施項目繁多，非短期間內可全部完工，惟亦已完成大部分項目，其餘項目俟相當時日即可完成，原告所主張被告未施作該設施，要與事實不符。至其他休閒設施部分：依兩造所簽立買賣契約書第十三條第二項約定，被告對於位於法定空地上之遊憩設施，有主導規劃之權，被告有權加以變更設計，然被告仍極盡可能依原始設計施作，被告所為之變更設計，有利於全體住戶且所花費之建築成本遠高於原始設計，被告履行之義務已高於廣告內容，不致影響系爭房屋之價值及供居住之效用，且其減少價值或效用之程度無關重要者，即不得視為瑕疵，原告不得據以解除契約，另系爭社區房屋在九二一地震發生後，被告委由客觀公正之台灣省土木技師公會鑑定，經該公會出具鑑定報告書結構安全評估所載：「依本次現場會勘及測量結果，依本案標的物地下各層及地面上各棟公設區域主要結構元件之裂損及各棟主結構體之傾斜等研判尚未影響本案標的物結構設計、施工之原始強度，依內政部營建署『震災後建築物危險分級及其使用評估標準』評估本案標的物於九二一集集大地震後仍屬安全」，另依台北縣政府工務局於八十九年八月廿四日前往白雲山莊履勘結果亦顯示，系爭房屋之結構安全並無影響，是原告此部分有關解除契約之主張，於法亦有未合等語，資為抗辯。
三、經查：被告公司於八十二年間在台北縣○○鎮○○段東勢坑小段六一之二等地號土地，興建系爭社區房屋，並對外公開進行預售。被告公司預售時，並廣告系爭社區房屋提供購屋者有如上所示之系爭休閒設施。原告於八十五年一月十六日向被告預購系爭房屋，其中Ｃ１０棟二樓房地價金四百五十五萬元、Ｃ１１棟二樓房地價金五百七十萬元，總價一千零二十五萬元，原告簽約後已依約繳付二百零五萬元，系爭房屋並於八十七年間完成主體工程，然系爭休閒設施項目與原廣告內容尚有部分不符等情，有被告公司通知、廣告、平面圖、房屋土地買賣契約書、統一發票、協調記錄各乙份為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正，茲兩造爭執之重點在於：（一）系爭房屋之廣告內容，是否已成為兩造契約內容之一部分？（二）系爭房屋之廣告內容是否不實？（三）系爭房屋是否有重大且無法補正之瑕疵？（四）系爭房屋是否合法、安全？（五）被告是否有債務不履行，原告得據以解除契約之情形？爰分別論述如后：
（一）「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」消費者保護法第二十二條定有明文，有關廣告之內容在何種條件下將成為契約內容之一部分，學者間固有爭論，部分學者自「廣告之法律性質究為要約或要約之引誘」之觀點出發，而認為自消費者保護法公佈施行後，該法第二十二條所稱之「廣告」，不同於一般之商業廣告，性質上應解釋為是一種「要約」，而非「要約之引誘」，從而，消費者依據廣告之內容向刊登廣告之企業經營者表示締結契約之意思時，該表示行為即為承諾，契約因而成立，然部分學者以廣告內容有其複雜多樣性，如基於廣告即發生要約形式拘束力（不可撤回性）之結果，企業經營者將因廣告而受拘束，消費者亦因廣告而取得承諾適格之地位，得任意因承諾而訂立以廣告之內容為內容之契約，將可能使得企業經營者須面臨眾多無法履行之契約，顯有不當限制或剝奪企業經營者之契約自由利益，認為商業廣告性質上係一種「要約之引誘」，而非「要約」。然消費者保護法第二十二條所以將廣告之內容視為契約內容之一部分，乃係基於保護消費者之權益所為之規定，與企業經營者有無以廣告為要約之「主觀意思」無關，亦與消費者於訂立契約時是否知悉瞭解廣告內容，而將廣告內容視為契約內容一部分之「主觀意思」無關，是「廣告內容是否構成契約內容之一部分」與「廣告性質上為一種要約或要約之引誘」，二者間，在邏輯上並無必然之關連性，因此，關於廣告內容是否成為契約內容一部分之要件問題，應揚棄「廣告法律性質」之思考角度，改自「如何實現消費者保護法第二十二條後段之規範功能，以調和兼顧企業經營者與消費者雙方利益」之角度加以思考，即從廣告之內容加以觀察，如廣告內容在交易上已確定或可得確定，客觀上可加以查證以確定其真偽，或廣告之內容係以確實之數字加以表示者，該廣告之內容即成為契約內容之一部分，反之，廣告之內容如係以抽象、模糊或感性之文字、圖畫或其他方法加以表示，而且該廣告之內容僅涉及純粹個人主觀之好惡或評價，其是否與事實相符，其是否存在等，客觀上見仁見智或無法證明其真偽者，此時應傾向將該廣告解為是「交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張」，而不構成契約內容之一部分。又消費者保護法第二十二條之規定，係誠實信用原則在消費者與企業經營者間契約關係上具體化之規定，該條後段規定企業經營者對消費者所負之義務不得低於廣告之內容，乃依據誠實信用原則對契約之內容所作解釋之結果，其立法意旨在於使任何足以影響消費者形成消費動機、決定訂立契約之廣告宣傳內容，均成為契約內容之一部分，使其成為對消費者之最低限度保障，因而該條後段規定之適用，與企業經營者是否有意使廣告內容成為契約內容一部分之主觀意思無關，與消費者於訂立契約時是否知悉瞭解廣告內容亦無關，更與當事人雙方有無使廣告內容成為契約內容一部分之合意無關，換言之，廣告內容之所以成為契約內容之一部分，係基於「法律之規定」，而非基於「當事人之約定」。本件系爭房屋之廣告內容，計有：社區巴士、高爾夫果嶺、兒童主題館、健身房、保齡球館、男女三溫暖、托兒中心、韻律教室、柔道館、五星級中西餐廳、奧運規格室內溫水游泳池、冰宮、迴力球場、戶外網球場、視聽中心、咖啡廳交誼中心、撞球室等二十餘項七千坪休閒俱樂部設施，此有廣告一份在卷可憑，觀察上開廣告內容，其內容在交易上十分確定或可得確定，客觀上亦可加以查證以確定其真偽，該廣告之內容具體明確，可使消費者具有一定程度之信賴，依上說明，系爭房屋之廣告內容應已成為兩造契約內容之一部分，被告辯稱：系爭休閒設施，係為優惠購買系爭社區房屋客戶，屬附贈之性質，而與房屋買賣間係各自獨立之契約等語，應不足採。
（二）原告主張系爭休閒設施目前已完成項目與原廣告內容部分尚有不符乙節，依被告所辯：因設施項目繁多，非短期內可全部完工，惟亦已完成大部分項目，其餘項目俟相當時日即可完成等語，可知被告已完成之系爭休閒設施，與原廣告內容尚有不符，又依兩造於八十八年八月十日在台北縣政府六樓法令資料中心之協調紀錄所載雙方之協調內容：被告認為廣告內容，其有修正權利等語，此有消費者申訴案件協調紀錄書一紙在卷可憑，以及被告於本院審理時辯稱：系爭休閒設施係另一獨立契約等語，且參諸系爭社區房屋已完工數年之客觀情事，足認被告已拒絕繼續完成系爭之休閒設施，是系爭房屋之廣告內容不實，應堪予認定。
（三）不完全給付為債務不履行型態之一，其規範之依據，於八十八年四月二十一日民法債編修正前第二百二十七條之規定，雖未有完整體系之規範，然我國學說與實務之見解，均認應依其給付之不完全是否可以補正，類推適用給付遲延或給付不能之有關規定決定之（參照最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議，暨修正後民法第二百二十七條第一項之規定），是不完全給付之成立要件有：１、債務人已為給付；２、給付不合乎債務之本旨；及３、可歸責於債務人之事由。本件被告之給付未符合兩造約定之債務本旨，又係可歸責於被告之事由，均已論述甚明，有疑義者乃被告是否已為給付？依原告之主張，系爭房屋尚未移轉登記與原告，此固為兩造所不爭執，惟不完全給付債務不履行責任之發生，其所以限於須債務人已為給付之後，係為保護債務人之利益，使其在給付之前仍有機會補正給付之瑕疵，是以，債務人雖未為給付，如依瑕疵之性質或客觀情事，顯可預見債務人之給付將不合乎債務之本旨，該給付有瑕疵之情事既已存在且確定嗣後亦無法或難予補正時，此時即應同時兼顧債權人之利益，避免債權人損失之發生或繼續擴大，應允許債權人得提前主張不完全給付之法律效果，準此，系爭房屋雖尚未移轉登記與原告，但依上所述，已可確定被告無法補正系爭休閒設施，原告自得類推適用修正前民法第二百五十六條之規定，解除本件房屋買賣契約，而原告曾於八十九年六月二十日以八九聯法字第○○三號函向被告為解除本件房屋買賣契約之意思表示，有存證信函及掛號郵件收件回執各一份在卷可資佐證，故本件房屋買賣契約應已合法解除。
（四）至原告主張：系爭房屋是否有重大且無法補正之瑕疵，以及系爭房屋是否合法、安全等爭點部分，因原告係以單一聲明，主張二以上之訴訟標的（修正前民法第二百二十七條、第三百五十九條），請求本院就上開競合之訴訟標的而為判決（見原告九十年七月二十日辯論意旨二狀），為選擇訴之合併（實務上所謂重疊訴之合併），依上有關實務上重疊訴之合併之處理方式，本院既已認原告主張系爭休閒設施之廣告，為兩造契約內容之一部，被告之給付不符合債之本旨，原告據以解除本件房屋買賣契約為合法，自毋庸再就前揭二項爭點予以論述，附此敘明。
四、從而，原告本於修正前民法第二百二十七條規定，類推適用民法第二百五十六條之規定解除本件房屋買賣契約，並依民法第二百五十九條第一、二款之規定，請求被告給付原告二百零五萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日（即八十九年九月八日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均與本件判決結果不生影響，爰毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年九月十日
民事第三庭法官陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年九月十日
法院書記官高秋芬