裁判字號：福建 金門 地方法院105年訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
福建金門地方法院刑事判決105年度訴字第8號公訴人福建金門地方法院檢察署檢察官被告林俊良選任辯護人詹基益律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第597號、第616號），本院判決如下：
主文林俊良運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年貳月，扣案之第三級毒品愷他命參包暨其包裝袋（驗餘淨重合計陸拾伍點柒 陸玖肆 公克），均沒收。
事實
一、林俊良明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得無故持有、運輸，竟基於持有純質淨重20公克以上及運輸第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年9月7日，由金門搭機前往台南地區後，於同月8日晚間，在臺南市○○○路，向某真實姓名年籍不詳，綽號「 阿寶 」之成年男子，以新臺幣1萬5千元之代價，購買75公克之愷他命而持有之。旋於同月9日，將愷他命藏放其身著鞋內，至臺南機場，搭乘同日下午3時許之班機，將 上開愷 他命由臺南運輸至金門，並攜至金門縣○○鎮○○路○○巷○號4樓之租屋處。嗣為警於104年9月10日，持福建金門地方法院核發之搜索票，在上開租屋處查獲，並扣得淨重
65.9160公克（純質淨重65.8501公克）之愷他命共3袋。
二、案經金門縣警察局金城分局報告福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。是被告之自白祇要具有任意性，並與事實相符，不論係在審判內、外所為，均有證據能力。查本件被告就其於警詢及偵訊時所為供述之任意性均不爭執，且各該不利於被告之供述，按後段理由所述均與事實相符，復查無刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2所定不得作為證據之情形，則被告於警詢、偵訊時所為不利於己之供述，即均有證據能力。
二、卷附之金門縣警察局金城分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，係具有公務員身分之司法警察，本於法定職務，於搜索扣押當場所製作之證明文書，並由所有人、持有人當場簽名確認，如有錯誤亦可請求更正，其真實性之保障極高，且查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應有證據能力。
三、卷附之交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書係該中心受金門縣警察局刑事警察大隊囑託所為之毒品鑑定意見(偵字第597號卷第47頁)，雖非由法院、審判長、受命法官或檢察官所選任，然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上量大、急迫之現實需求，併有例行鑑定必要之毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，槍彈有無殺傷力，或火場取樣分析等鑑定者，基於檢察一體原則，本得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，法無明文禁止；且交通部民用航空局航空醫務中心依其專業知識、經驗就毒品之種類與成分、尿液之毒品反應所提出之鑑定意見，與該機關受檢察官或法官選任或囑託為鑑定，性質上尚無差異，自應同有證據能力(最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照)。
四、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用各項傳聞證據（包含書面陳述）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均表示不予爭執而未曾聲明異議。本院審酌該等陳述作成時之情況，均無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，揆諸前開規定，依法均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告林俊良於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（參見警卷第1至6頁、偵字第597號卷第22至23頁、第44至45頁及本院卷第25頁、第54頁），復有立榮航空公司104年10月8日立航字第00000000號函1份（偵字第597號卷第32至33頁）、本院104年度聲搜字第45號搜索票暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表影本及扣押物品清單各1份（警卷第15至19頁、偵字第597號卷第39、40頁）、現場照片6張（警卷第20至22頁）、交通部民用航空局航空醫務中心105年1月29日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書1份（偵字第597號卷第47頁）在卷可稽。而扣案之白色結晶物經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，均檢出愷他命（Ketamine）成分，有上開航空醫務中心所出具之鑑定書影本附卷可佐，足認被告任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠所謂運輸，則指行為人基於運送之意思，將犯罪構成要件所
定之物品，從甲地移至乙地而言，自運送過程觀之，雖行為人對於該物同具有實力支配關係，但所重者，係二地間之距離與輸運之作用、目的，而由於運輸之作用，伴有擴散物品之現象、結果，立法者有時特別加重刑責，以之與製造、販賣並列之情形。一般而言，從實力支配之角度出發，運輸可以包含持有；但從距離與運送目的以觀，持有不等於運輸，如二種行為類型各有規範禁止，即不能祇論持有，而置運輸於不顧，否則當有評價不足，允宜釐清（最高法院100年度臺上字第5121號判決要旨參照）。亦即，所謂運輸，係指轉運輸送而言，祇要基於運輸之意思，從一區域（甲地）轉運輸送至另區域（乙地）即屬之，不以從國外運輸至國內，或從國內運輸至國外為限。該罪之既遂、未遂，以是否起運為標準，不以是否到達目的地為標準，如已經起運，縱於運輸途中被截獲，仍屬既遂。（最高法院100年度臺上字第1523號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸」，亦不以為他人運輸為必要，其在國內異地運輸，或為自己運輸者，均屬之。至零星夾帶或短途持送，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限（最高法院100年度臺上字第1746號判決意旨參照）。經查，被告於104年9月7日，在臺南市○○○路，向某真實姓名年籍不詳之成年男子購買75公克之愷他命而持有之。旋於同月9日下午3時許，在臺南機場搭乘班機，將上開愷他命由臺南運輸至金門，並攜至金門縣○○鎮○○路○○巷○號4樓租屋處等情，已如前述，被告攜帶上開毒品自臺南運輸至金門，既非屬短途持送，即伴有擴散物品之現象、結果，至為明確。是辯護人雖辯以：被告攜帶毒品前往金門是為了自行施用，並無一般運輸毒品罪有須交付他人或由他人接濟情形，被告主觀上並無運輸第三級毒品之犯意，充其量僅該當毒品危害防制條例第11條第5項無正當理由持有或使用第三級毒品罪云云。然毒品危害防制條例第4條運輸毒品罪所稱之「運輸」，並不以為他人運輸為必要，其為自己運輸者，亦屬之，業如前述。是辯護人上開所辯，尚非可採，並此敘明。
㈡ 又愷 他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第
三級毒品，不得非法持有一定數量或運輸。且藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入，又藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。至毒品危害防制條例所稱之各級毒品，列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品者，即屬藥事法所稱之禁藥；其非屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥之藥品（含列屬管制藥品管理條例第3條所稱之各級管制藥品中之「愷他命Ketamine」成分），應屬藥品管理，其製造或輸入，應依上開藥事法之相關規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌；亦即，愷他命係行政院依管制藥品管理條例第3條第2項核定公告之第三級管制藥品，應屬藥事法所稱之藥品管理，同時亦係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。再管制藥品需有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。又經行政院衛生署（現更名為行政院衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，均為國內藥廠製造之液體注射劑1種等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為行政院衛生福利部管制藥品管理署）以93年6月4日管證字第0000000000號函示明確（參見本院卷第44頁）。經查，被告持有或運輸之愷他命係結晶狀，而非注射製劑，應非合法製造，而係屬國內違法製造偽藥，亦堪認定。
㈢按一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法
條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律。是明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而運送，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之運送偽藥罪，為一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。依被告行為時之藥事法第83條第1項明文規定運送偽藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」（藥事法第83條第1項之法定刑於104年12月2日修正為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」），而毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級毒品，法定刑則為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經比較後，就運輸第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告上揭為運輸第三級毒品愷他命之犯行，自應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
㈣核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸第三級
毒品罪。因其持有運輸第三級毒品愷他命淨重達65.9160公克（純質淨重65.8501公克），即其持有之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，是其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白本件運輸第三級毒品犯行，已如前述，是被告運輸第三級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。
㈥復按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而運輸第三級毒品罪之法定刑為「七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金」，然同為運輸毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟鉅量運輸、販賣者，亦有為一般中、小盤毒販少量運輸、販賣，抑或僅供自己施用而運輸之分，其運輸行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「七年以上有期徒刑」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即有斟酌適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能臻於至當，符合比例原則。被告雖有運輸愷他命之行為，惟並無證據證明其運輸毒品之目的係為販賣予他人而營利，是其所犯之本件運輸毒品，所生危害有限，犯罪情節尚非重大，若不論運輸之動機、目的、數量多寡，概依上開法定刑論處，尚屬過苛，在客觀上足以引起社會一般之同情，自不符比例原則及公平原則，而顯屬過重。綜合前述各情，就被告所犯運輸第三級毒品罪，情狀尚堪憫恕，均爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並遞減之。㈦爰審酌被告明知毒品為法所禁制之物品，不得非法持有、運
輸，仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品危害社會治安及戕害國民健康，仍運輸上開第三級毒品，助長施用愷他命，且本件所運輸之第三級毒品數量非少，所為實應非難，惟衡及上開毒品於運輸入境後，幸隨即遭警查獲，未進一步流入市面，而未造成毒品擴散之重大危害，再審酌被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承犯行，態度尚可之犯後態度，暨被告高職肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉強維持（參見警卷第1頁正面），暨犯罪之動機、手段、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈧沒收部分：
按「沒收適用裁判時法」，修正後105年7月1日施行之刑法第2條第2項定有明文。又按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依修正後之刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院100年度第3次決議意旨參照）。查本件扣案之第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重65.7694公克，純度99.9％，驗餘純質淨重65.7036），經送驗結果，含第三級毒品愷他命成分，此有前揭交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可考。是以上開扣案之第三級毒品3包，基於上開決議意旨，應依修正後刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已滅失，自無庸宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項後段，刑法第11條、、第59條、修正後刑法第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官聶眾到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第一庭審判長法官林春長
法官王鴻均法官吳昆璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡一如中華民國105年7月27日【附錄本判決論罪科刑法條全文】：
第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。