最高法院104年度台上字第2141號刑事判決

裁判字號：最高法院104年台上字第2141號刑事判決

裁判日期：民國104年07月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○四年度台上字第二一四一號上訴人 吳錦豐 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月十四日第二審判決（一○四年度上訴字第一三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○三年度偵字第四八九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）、上訴人係因生活壓力，不慎耽染吸毒惡習，又因好友懇託而讓售少許海洛因給特定四個友人，非對廣大不特定人販賣，犯罪所得微薄、所生危害不大，且販賣時並無施以強暴、脅迫之不法手段，遭查獲後主動交付毒品並帶同警方處理，於偵、審中均自白犯行並供出上游；況伊僅高中畢業，為單親父親，從事市場雞肉攤販工作，獨力侍奉照顧年邁罹癌之母親並扶養未成年子女，素行良善孝順等，請求依刑法第五十九條規定酌減其刑。（二）、第一審認上訴人不符合毒品危害防制條例第十七條第一項規定而未予減輕其刑，合併定應執行有期徒刑十六年，原審雖認定上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第一項之規定而予撤銷改判，竟合併定應執行有期徒刑十二年，並無實質減輕效果，或雖有減輕但不符合比例原則、罪責相當原則與公平正義原則，且實質上違反不利益變更禁止原則，有判決不適用法則或適用不當之違誤等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人有原判決事實欄一（即原判決附表各編號）所載，意圖營利而販賣第一級毒品海洛因予 吳弦斈 二次、 陳俞君 二次、 李中興 三次、 周健宏 五次之犯行。因而撤銷第一審判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品十二罪（均依毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項、刑法第五十九條之規定依法遞減其刑，量處有期徒刑）罪刑，並定應執行有期徒刑十二年，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。且查：刑事訴訟法第三百七十條第一項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定本刑為「死刑或無期徒刑（處無期徒刑者，得併科罰金）」。原審撤銷第一審判決，就上訴人所犯如其附表各編號所示之罪，仍論以販賣第一級毒品十二罪，並認上訴人符合毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑之規定，第一審判決未及適用該條項減免其刑之規定，因而將第一審判決予以撤銷改判，並依據毒品危害防制條例第十七條第一項、第二項、刑法第五十九條遞減其刑，復以行為人之責任為基礎，依刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，分別量處有期徒刑四年六月（一罪）、四年三月（一罪）、四年二月（一罪）、四年（五罪）、三年十月（一罪）、三年九月（一罪）、三年八月（二罪），合併定應執行有期徒刑十二年（以宣告各刑中之最長刑期四年六月，各刑合併刑期之四十七年十月），既係因第一審判決適用法條不當而撤銷改判（且較第一審依數罪併罰定應執行有期徒刑十六年為輕），自無違背不利益變更禁止原則之可言，原判決已為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨認原判決有違反不利益變更禁止原則，請求依刑法第五十七條、第五十九條規定從輕量刑云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實及量刑之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年七月十六日
最高法院刑事第十庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官宋祺法官江振義法官張惠立本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十二日
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