裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年重上更(三)字第92號刑事判決
裁判日期：民國90年01月17日
裁判案由：重利
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度重上更(三)字第九二號
上訴人即被告壬○○選任辯護人 康四 評右上訴人因重利案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度訴字第二五二號中華民國八十四年二月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二二八五三號，另八十四年度偵字第一０八六號移送併辦），經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
壬○○無罪。
理由
一、甲訴意旨略以：壬○○基於常業重利之犯意，自民國八十三年八月十日起，在高雄市○○區○○○路○○○號四樓，乘他人急迫時貸以金錢，經營俗稱之地下錢莊，貸予丁○、癸○○、庚○○、己○○等人，而取得與原本顯不相當之月息三十分不等之重利，嗣於同年十一月七日，為警在上址查獲，並扣押丁○等人所開立之本票四張。因認被告壬○○有犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。此有最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號、二十九年上字第三一○五號判例可資參照。
三、本件甲訴人認被告壬○○有犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌，無非以右揭事實，業據證人丁○、癸○○、庚○○、己○○等人於警訊時指證綦詳外，並有附表一、二所示之證物可資佐證等為論罪依據。
四、訊據上訴人即被告壬○○矢口否認有上開常業重利犯行，辯稱，七賢電話甲司之負責人係 郭雨桂 ，與我無關，因郭雨桂前有詐欺罪被判緩刑在案，乃要求我出面頂替，我才出面謊稱自己是負責人，事實上我並未與郭雨桂共同經營，八十二年時我在服兵役，八十二年十二月退伍後在甲慶興業有限甲司上班等語。
五、經查：
（一）被告壬○○自警訊以迄本院前審（八十四年度上訴字第八０六號）審理時皆供承其係七賢電話甲司之負責人，且被告壬○○於八十三年十一月七日下午警方至現場搜索時確係在場，又「七賢電話甲司」係被告壬○○以其兄 楊進祥 名義承租，並以楊進祥名義申請0000000號電話使用，復據被告於警訊時供明在卷（見警訊卷第二頁），因此足令人懷疑被告壬○○係七賢電話甲司之負責人之一，先此敘明。
（二）然查被告壬○○自八十年十二月二日入伍，至八十二年十二月二日退伍，此有退伍令及兵籍表在本院更（一）卷第六十七頁、第七十頁至第七十六頁可憑；而被告於八十年十二月二日入伍後先再高雄衛武營服役二、三個月後，隨即調往中壢龍潭通訊部隊服役約六個月，再往台北政治作戰學校訓練二、三個月，於八十二年間即轉入中壢陸軍三六九師服役一、二個月，隨即調至北巡部第一指揮部本部中隊至八十二年十二月二日止退伍，已經被告供明在卷，而被告自八十二年九月一日至八十二年十二月二日止，均服務於北巡部第一指揮部本部中隊，該駐地地址為基隆市○○街○○○號等情，亦經本院向軍管區司令部人士軍務處函查明確，有該處八十九年十月四日（八九）憲弦字第六三五七號函一份在本院卷第一○三頁可考，可見被告自八十二年九月至同年十二日二日退伍止均在基隆服兵役，應可認定，因此不可能在高雄是經營地下錢莊，因此證人 黃新英 於警訊時供述：「我自八十二年九月間開始受僱壬○○所開設之『七賢電話甲司』，實則經營俗稱之地下錢莊‧‧‧」等語（見警㈡卷第四頁）；復於檢察官偵查時供稱：「八十二年九月間開始（在七賢電話甲司）上班，負責聽電話，記流水帳，任職約一年多」、「我接電話，告訴客戶地址，客戶就過來找老闆壬○○」等語（見偵卷第七頁背面）；於本院前審調查時，黃新英復稱：「八十二年九月份起至七賢電話甲司任職，我一進入（七賢電話甲司）時，是與壬○○接洽」，我去應徵時由壬○○面試，不知他是否在當兵，上班時確時看到壬○○云云（見本院上更㈠卷第三十八頁至三十九頁、第六十一頁）；復於八十六年八月四日本院前審調查時到庭陳述：「我至七賢電話甲司應徵時，係壬○○與我面談，我每日都有上班，有事聯絡被告，他會前來甲司處理，不知他是否在當兵。」等語（見本院上更㈡卷第五十三頁、第五十四頁）。由上所述可知被告自八十二年九月至同年十二日二日退伍止，均在基隆服兵役，不可能在高雄是經營地下錢莊，更不可能有客戶要借錢，證人黃新英隨即聯絡被告，被告馬上前去處理，可見證人黃新英先後之證詞，與事實有違，不足採信。益見被告於警訊時供承：「我是於八十二年六月中旬即開始營業，其項目為電話買賣」、「客戶若要向我借錢，是要以電話為證而簽立本票，並押身分證為主」、「我放款給客戶之利息是月息五分」、「（甲司）只有我一人，並請了一名會計黃新英」等語（見警㈡卷第二頁），實係當初替郭雨桂頂替所為與事實不符之自白，顯不足採。
（三）證人丁○雖於警訊時證稱：「我借了新台幣八千元，利息是每十天八百元」、「我是因為女兒要繳交補習費，而我沒錢才會去向地下錢莊借錢」等語，證人癸○○雖於警訊時指稱：「（為何你的身分證及本票在查獲地點？）因我向一位「楊先生」借了新台幣 陸仟元 所以開了一張本票給「楊先生」並將身分證供給他抵押。」、「（你向「楊先生」借錢利息如何計算？何時開始借？）我是借陸仟元一個月貳百元利息。是本（十一）月三日借的。」等語（見警一卷第六頁背面），被害人庚○○亦於警訊時指訴：「（你向該處何人借錢？借多少錢？利息如何？）我是向一位叫壬○○借的，共借了陸仟元，利息是十五天壹百元，一個月繳納一次利息貳佰元，沒有還本金。」、「（妳於何原因向壬○○借錢）因為我沒有錢發用，所以先向壬○○先借來發用。」、「（妳於何時向壬○○借得陸仟元？如何知道該處有在借錢？）我是八十三年八月十日借得該陸仟元，是朋友介紹我該處可以借錢。」等語（見警一卷第七頁正、反面），但被害人癸○○、庚○○於警訊時均未和被告當面對質或指認，因此其於警訊時所稱「壬○○」或「楊先生」，是否即為本案被告，尚有疑義，本院前審因此再傳訊彼等二人到庭作證，證人癸○○於本院前審證述：「（是否曾到七
賢甲司借款？）約二、三年前有到七賢甲司借款，是向郭雨桂借的（當庭指認證人郭雨桂），被告我並沒看過他。」、「（警訊筆錄，你陳述向楊先生借六仟元何意見？）我並不認識郭雨桂之名，但因在警訊時，警察告訴我，七賢甲司電話登記姓楊的人。」等語（見本院上更二卷第四十一頁正、反面），證人庚○○於本院前審亦結證：「（由何人借款？）一男子，不是在庭被告。（庭指被告）」等語（見本院上更二卷第五十四頁），足見被害人癸○○、庚○○於警訊時之指訴有瑕疵，應不足採，且被害人癸○○、庚○○與被告並無利害關係，自無迴護被告之必要彼等於本院前審所證述之證詞，應足採信。至被害人己○○經本院前審傳訊多次均未到庭，而依附表三所列被害人之借款時間，被害人乙○○先後二次借款時間分別為八十二年六月九日及十月八日，辛○○○一次係在八十三年六月二十日，另一次係在八十三年十一月三日，其餘被害人丙○○在八十三年八月十日，庚○○在八十三年八月十日，丁○在八十三年十月六日，戊○○在八十三年十月二十六日，己○○在八十三年十月三十日，癸○○在八十三年十一月三日，但均無人指認係向被告貸款，因此本院並查無證據足資證明被告有貸款予被害人丁○、癸○○、庚○○、己○○等人收取重利之犯行。
（四）被告於八十二年十二月二日退伍後，自八十三年一月三日起至同年十二月底止，係在甲慶興業有限甲司服務，有財政部高雄市關稅局所得稅扣繳憑單一張在卷可憑，且經證人即甲慶興業有限甲司負責人 江元財 於本院八十九年六月十四日調查中結證：「我先前有從事房屋仲介的工作，曾在八十三、四年間和被告同事過，有二、三年期間，房屋仲介是和別人合夥，期間已忘了，在八十六年就結束營業，被告在我結束營業前就離開了，他是領月薪，早上八點上班到晚上六點，早上有早會，晚上亦有時會開會，早上開會大約三十分鐘，晚上不一定時間，若有上課就會有一小時左右時間，甲慶興甲司於八十二年亦有蓋過房子出售，蓋過二批房子，約有半年工作期間，被告在甲司是從事外務工作，也幫忙賣過房子，據我所知壬○○並沒有從事小額貸款的工作，甲慶興甲司是○○○區○○路○○○號九樓，二五一號十樓也是甲司住址，也沒有聽過他有賣過電話的工作。」等語（見本院卷第七十九頁），足見被告於八十三年一月至十二月均在甲慶興業有限甲司服務無疑。
（五）證人郭雨桂曾於八十二年間因違反動產擔保交易法，經本院判處拘役三十日，緩刑二年，於八十二年二月二十五日判決確定，有其前案紀錄表在本院卷第七十頁可考，而郭雨桂於本案案發時（八十三年十一月七日）尚在緩刑期間，第二次又於八十三年十二月二十二日為警查獲，然其於八十四年一月十九日再度為警查獲，雖仍在緩刑期間，然其知悉已無法掩飾其犯行，只好出面承擔，其所犯常業重利罪，經台灣高雄地方法院於八十四年九月二十七日判處有期徒刑八月，於八十四年十一月十六日確定，於八十四年十二月十八日入監執行，於八十五年八月十日縮短刑期出監，有該判決書及前科表在卷可稽，而被告於警訊、偵查、原審及本院上訴審仍自白經營地下錢莊，然於郭雨桂被判處常業重利罪後即改口否認犯行，可見被告事後辯稱係替郭雨桂頂罪，並非毫無脈絡可循。又證人郭雨桂於本院前審結證：「（有幾人在做？）只有我一人在做，有僱用二個會計，一個叫黃新英，另一個忘了叫什麼，因我時常不在，而壬○○時常會去找我，如他去找我，我便請他在那裡。」、「（壬○○與你合夥？）沒有。」等語（見本院上更一卷第三十七頁背面），於本院八十九年六月十四調查中結證：「我和壬○○是朋友關係，從我從事地下錢莊時認識，大約在八十一年間認識，是朋友介紹的，二人並沒有合夥經營，七賢路「大方」電話甲司是我開的，是從事小額貸款的業務，業務是我和黃新英自行做的，何時僱用黃新英我忘記了，壬○○並沒有幫忙我做小額貸款，被抓的時候是因為當時我仍在緩刑期間，我是替別人擔保所犯的罪，所以要求壬○○替我擔下重利罪來，我不知道會這麼嚴重，我在第一次被查獲時壬○○剛好在場，他替我擔罪，我是在先前相處的時候，就曾跟壬○○說我在緩刑期間出事，希望他替我擔罪下來，八十三年十一月七日被查獲時，我不在場，是會計黃新英打Ｂ.Ｂ.ＣＡＬＬ給我的，我才知道店被查獲了，壬○○當兵時，他放假都會來店找我，我不在的時候他會自行在店內泡茶等我，放假不一定每次都會來找我，我們二人並沒有一起經營地下錢莊，黃新英在我最後一次被查獲後就沒有做了，現也不知去向。」、「（為何黃新英會說是壬○○是老闆？）我在甲司經營期間曾向會計黃新英說過，我在緩刑期間，若有被查獲的時候就說壬○○是老闆，所以會計黃新英才會說如此的，黃新英是我登報僱請的員工。」等語（見本院卷第八十頁、第八十一頁），足見被告僅係空閒時始至郭雨桂之甲司閒聊，並非與郭雨桂合夥共同經營，證人郭雨桂之證詞與常情並無不符，應堪採信。
（六）至系爭「七賢電話甲司」所在之電話「0000000」，雖係被告壬○○之胞兄楊進祥之名義所申請，然楊進祥係早於七十六年十二月一日即已申請使用，斯時被告之胞兄係在位於同址之大方房屋仲介甲司之主任，故該仲介甲司以其名義申請電話，而該房屋歷經多位承租人，然電話號碼仍未更改，繼續使用等情，亦據被告供明在卷，因此不得以此遽認被告與之有何關係。
（七）綜上所述，足見被告所辯，尚可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何常業重利犯行，自難僅憑被告先前之自白即證人黃新英與事實不符之證詞，遽以採信。揆之前開法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
六、原審未予詳查，遽為被告論罪科刑之判決，尚有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決與以撤銷改判，另為諭知被告無罪之判決。
七、至臺灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一０八六號移送併辦意旨略以：被告壬○○與黃新英自八十二年六月間起至八十三年十二月間止，共同在高雄市○○區○○○路○○○號四樓之一經營俗稱地下錢莊，乘被害人戊○○、丙○○、辛○○○及乙○○急需貸款急迫之際，貸款之戊○○、丙○○、辛○○○及乙○○等人，而取得與原本顯不相當之月息三十分不等之重利，因認被告壬○○有犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌，與本案有連續犯關係，為裁判上一罪，而移送併辦云云。然查本件已經本院改判無罪在案，移送併辦部分與之自無連續犯之裁判上一罪關係，本院自不得加以審酌，應退由檢察官另行偵辦，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國九十年一月十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭審判長法官王光照
法官黃仁松法官黃壽燕右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官蘇恒仁中華民國九十年一月十八日附表一：
┌──┬────────────┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────────┼──┼─────────────┤│一、│丁○之身分證│壹枚│已發還│├──┼────────────┼──┼─────────────┤│二、│庚○○、癸○○之身分證│壹枚│均已發還│├──┼────────────┼──┼─────────────┤│三、│己○○身分證影本│貳枚││├──┼────────────┼──┼─────────────┤│四、│丁○之八十三年八月份電信│壹張│為丁○所有，供借款之用│││費收據│││├──┼────────────┼──┼─────────────┤│五、│丁○所簽發之本票│壹紙│為丁○所有，供借款擔保之用│├──┼────────────┼──┼─────────────┤│六、│庚○○、癸○○、己○○所│叁紙│為庚○○、癸○○、己○○所│││簽發之本票││有，供借款擔保之用。│└──┴────────────┴──┴─────────────┘附表二：
┌──┬─────────┬───────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│一、│借貸帳冊│肆拾玖張│為壬○○所有，供高利借│││││貸所用。│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│二、│借貸帳冊│壹本│同右│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│三、│客戶資料卡│壹佰叁拾壹張│同右│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│四、│借款方式單│壹張│同右│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│五、│乙○○、丙○○所書│貳紙│同右│││立之切結書│││├──┼─────────┼───────┼───────────┤│六、│乙○○│貳紙│同右│││丙○○所書立之授權│││││書│││├──┼─────────┼───────┼───────────┤│七、│現金│新台幣肆萬柒仟│同右││││叁佰元││├──┼─────────┼───────┼───────────┤│八、│乙○○、辛○○○、│叁張│為 林敏珠 、辛○○○、余│││丙○○電話費收據││美金所有，供借款之用│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│九、│乙○○、辛○○○、│肆紙│其中乙○○簽發二紙、陳│││丙○○所簽發之本票││ 金麗莉 、丙○○各簽發一│││││張，為其等所用，供借款│││││擔保之用。│├──┼─────────┼───────┼───────────┤│十、│乙○○、辛○○○、│叁枚│均已發還│││丙○○之身分證│││├──┼─────────┼───────┼───────────┤│、│乙○○、辛○○○、│叁枚│均已發還│││丙○○之印章│││├──┼─────────┼───────┼───────────┤│、│辛○○○所書立之切│貳紙│同編號一、│││結書、授權書│││└──┴─────────┴───────┴───────────┘
附表三：被害人（包括移送併辦部分）借款時間表┌────┬──────┬────┬─────────┬────────┐│被害人│借款日期│借款金額│利息（十天一期）│備註│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│乙○○│82、06、09│8000│788│見警二卷第11頁│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│乙○○│82、10、08│7000│688│見警二卷第11頁│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│辛○○○│83、06、20│6000│588│見借貸帳冊第34張│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│辛○○○│83、11、03│7000│688│見借貸帳簿第89頁│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│丙○○│83、08、10│8000│788│見借貸帳簿第24頁│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│庚○○│83、08、10│6000│588│見警一卷第7頁背│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│丁○│83、10、06│8000│788│見借貸帳簿第68頁│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│戊○○│83、10、26│8000│788│見借貸帳簿第83頁│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│己○○│83、10、30│6000│588│見警一卷第15頁│├────┼──────┼────┼─────────┼────────┤│癸○○│83、11、03│6000│588│見警一卷第6頁背│└────┴──────┴────┴─────────┴────────┘
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