裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第99號刑事判決
裁判日期：民國103年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第99號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告李進義上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國
102年12月26日102年度審簡字第186號第一審刑事簡易判決（起訴案號：102年度偵字第17993號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
李進義明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月。扣案 之愷 他命壹包（驗餘淨重零點叁零叁伍公克）、盛裝上 開愷 他命之包裝袋壹只、含愷他命成分之塑膠盤叁個，均沒收之。
事實
一、李進義明知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品及藥事法規定之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓 偽藥愷 他命之犯意，於民國102年7月9日晚間11時30分許，在位於 新北市 ○○區○○路0段000號
3樓之「星光大道KTV」第313號包廂（下稱「星光大道
KTV」第313號包廂）內，將其所有之愷他命擺放於桌上，同時無償提供予友人 詹家維 、 洪振峯 、 李佩儀 、 張凱盛 施用，而轉讓偽藥愷他命1次，詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛隨即以將愷他命摻入香菸內點燃後吸食其煙氣之方式，施用愷他命完畢。嗣於102年7月10日凌晨2時32分許，為警在上址查獲李進義等人，並當場扣得李進義所有供前揭轉讓施用之愷他命（淨重0.3040公克、驗餘淨重0.3035公克）1包及含愷他命成分之塑膠盤3個。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第24
8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（參最高法院96台上字第6682號判決）。是證人張凱盛以證人身分於偵查中之證述，具有證據能力。
二、證人張凱盛、詹家維、洪振峯、李佩儀、 林佩瑾 、 陳佩妤 、 謝宏偉 、 曾為新 於警詢時之證述，雖屬傳聞證據，惟本院審理時提示其之調查筆錄徵詢被告之意見，被告 陳明 沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人張凱盛、詹家維、洪振峯、李佩儀、林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉、曾為新於警詢時之證述，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
壹、有罪部分：
一、訊據被告李進義固不否認曾於上揭時、地，將愷他命置於「星光大道KTV」第313號包廂之桌上，且由他人自行拿取愷他命施用，惟矢口否認有何轉讓偽藥犯行，辯稱：伊沒有要請別人施用，只是自己施用，別人要拿去吸食，伊也沒辦法云云。經查：
㈠被告於偵查時陳稱：現場的愷他命係伊拿出來擺在桌上，伊
沒有要跟其他人收錢，是請他們用，沒有強迫他們施用，現場有好幾個人拿K菸起來抽，伊承認免費請別人施用愷他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第31頁），於本院審理時陳稱：伊將愷他命放在桌上，關於有沒有採取任何措施不讓別人拿走部分，伊就只是放在桌上而已，別人拿愷他命施用時，伊有的有看到，有的沒看到，看到時伊沒有制止他們等語（見本院103年度簡上字第99號卷第35頁），從上揭陳述可知，被告將愷他命公然放置於桌上，任人拿取，且他人拿取時亦未出面阻止，顯見被告將愷他命放置於桌上時，即有無償供人使用之意，足認被告有轉讓偽藥愷他命之故意。
㈡參以證人張凱盛於偵查時證稱：當天伊進去包廂後，發現桌
上有放愷他命，伊問誰帶來的，其他人就說是被告帶來的，當時被告進洗手間，被告把愷他命放在桌上後，就任在場的人使用，伊當天有抽一支K菸，不用給被告錢，因為被告是放在那邊請大家用的等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第35頁背面），證人詹家維於警詢時證稱：當天在「星光大道KTV」第313號包廂內，查扣的愷他命是被告帶來無條件供大家使用的，伊進包廂時愷他命就已經在盤子上了，當天伊有抽一支K菸等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第10頁至第10頁背面），證人洪振峯於警詢時證稱：當天該包廂係被告開設，扣案的愷他命係被告所有，當天伊有吸食愷他命，係被告提供給伊的等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第1799
3卷第12頁至第12頁背面），證人李佩儀於警詢時證稱：當天包廂內查扣的愷他命係被告帶來的，被告無條件供大家使用，當天伊有施用愷他命，係用抽K菸的方式施用，施用的愷他命是被告提供的等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第14頁至第14頁背面），證人曾為新、林佩瑾、謝宏偉、陳佩妤於警詢時證稱：當天查扣的愷他命係被告所有等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第16頁背面、第18頁、第19頁背面、第21頁），核與被告上揭陳述均大致相符，此外復有新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表4份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月29日濫用藥物檢驗報告4份、現場及扣案物品照片6張可證（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第28頁背面至第29頁、第38頁至第41頁），另扣案沾有白色粉末白色塑膠盤共3個，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，經乙醇沖洗，均檢出愷他命成分；白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，淨重0.3040公克，取樣0.0005公克，驗餘淨重0.3035公克，檢出愷他命成分，此有該局102年8月29日航藥鑑字第0000000號鑑定書1紙在卷可證（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第46頁背面），足認被告確有轉讓偽藥愷他命予詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛。
㈢至被告辯稱：伊僅係自行施用，並無轉讓予他人施用之意云云。惟查：
⒈被告於偵查中已明確自白放置於桌上係免費供他人施用，
於本院審理時方改稱並無轉讓偽藥之意，前後陳述反覆，是否可採，已屬可疑。
⒉參以被告如僅需自行施用，可將愷他命放置於自己之手上
、隨身物品內，實無需公然擺放於桌上，任人取用，縱其看到他人拿取，亦無阻止之意，更顯見被告確有轉讓偽藥之故意，是被告所辯，顯不足採。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他
命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑（參照最高法院102年度台上字第2405號判決意旨）。被告轉讓予詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛之愷他命係添加在香菸內以抽菸方式施用，業經證人詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛陳明在卷（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第10頁、第12頁、第14頁、第35頁背面），可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，本件查無證據證明被告所為係轉讓愷他命逾淨重20公克，無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。檢察官認被告所為涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪，即有誤會，惟起訴書所述乃同一社會基礎事實，自應依法變更起訴法條。
㈡有關被告轉讓愷他命部分，既已因法規競合之關係，優先適
用藥事法第83條第1項之規定論罪，已如前述，基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。又藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第6586號、99年度臺上字第4426號、99年度臺上字第1534號、99年度臺上字第1367號、99年度臺上字第630號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照），併此敘明。
㈢又刑法第55條所稱一行為觸犯數罪名，係指行為人以一個意
思決定，為一個行為，致侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件之事實，成立數個不同或同一之罪名，始克相當，而毒品危害防制條例對施用毒品設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。查被告係在同一時間、處所，以一行為將愷他命無償轉讓予證人詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛等人施用，則其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪，要無刑法第55條之適用（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照），是公訴人認被告成立想像競合犯，尚有誤會，附此敘明。
三、原審認被告上揭犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；然查，本件應構成藥事法第83條第1項，及無毒品危害防制條例第17條第2項之適用，業如前述，原審誤以「被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪」及「被告於偵查及審判中均自白前揭轉讓第三級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑」云云，及未就起訴書記載被告轉讓愷他命予林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉等人部分為不另為無罪之諭知（詳如後述），容有誤會，公訴人以本件應適用藥事法第83條第1項，提起上訴，為有理由，原審判決既有上揭可議之處，要屬無可維持，依法應予撤銷改判。爰審酌被告轉讓偽藥愷他命予詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛，實屬不該，及其犯罪之動機、目的、智識程度、犯罪手段、所產生之危害，及其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案之愷他命1包（驗餘淨重0.3035公克），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
㈡扣案用以盛裝上開愷他命之包裝袋1只，於鑑定時既可與愷
他命分別秤重，足證可與愷他命析離，且係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於持有、攜帶與施用，係被告所有供轉讓愷他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收之。
㈢扣案含愷他命成分之塑膠盤3個，因量微無法析離磅秤，應
整體視為查獲之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告李進義明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得轉讓，竟仍基於轉讓第三級毒品之犯意，於102年7月9日晚間11時30分許，在址設新北市○○區○○路0段000號3樓「星光大道KTV」第313號包廂內，將重量不詳之愷他命放在桌上，無償提供予林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉，將愷他命捲入香菸內，以點煙吸食之方式施用云云，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉犯此部分轉讓愷他命罪嫌，無非係以被告於偵查中之自白、證人張凱盛於偵查中之證述、證人謝宏偉、詹家維、 洪振峰 、李佩儀、林佩瑾、陳佩妤及曾為新於警詢中之證述、新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條例案件犯嫌代碼對照表7份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月29日濫用藥物檢驗報告7份、扣案之第三級毒品愷他命1包、K盤3個及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、現場蒐證照片2張為其主要論據。訊據被告堅決否認有此部分轉讓偽藥之犯行，辯稱：伊沒有轉讓愷他命予林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉等語。
四、經查：㈠證人林佩瑾於警詢時證稱：當天查扣的愷他命係被告所有，
伊當天沒有施用愷他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署10
2年度偵字第17993卷第18頁），證人謝宏偉於警詢時證稱：當天查扣的愷他命係被告所有，伊當天沒有施用愷他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第19頁背面），證人陳佩妤於警詢時證稱：當天查扣的愷他命係被告所有，伊當天沒有施用愷他命等語（見臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第17993卷第21頁），參以被告於警詢時、偵查中、本院審理時之陳述及證人張凱盛於偵查時之證述，證人詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛、曾為新於警詢時之證述，均僅能證明被告有轉讓愷他命予詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛之行為，然並無任何證據及證詞指稱證人林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉當天確有拿取被告放置於桌上之愷他命，是尚難推斷被告有轉讓愷他命予證人林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉。
㈡至公訴人雖提出新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危
害防制條例案件犯嫌代碼對照表3份（林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉部分）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月29日濫用藥物檢驗報告3份（林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉部分），然上開證據僅能證明證人林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉於採尿送驗前96小時內，曾施用愷他命，並無法證明其等所施用之毒品係來何處，是證人林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉施用之愷他命是否係由被告所轉讓，仍屬可疑，自難僅以此即推斷被告有於起訴書所載之時地轉讓愷他命予林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉。
㈢另關於新北市政府警察局永和分局查獲違反毒品危害防制條
例案件犯嫌代碼對照表4份、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司102年7月29日濫用藥物檢驗報告4份（詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛部分）、扣案之第三級毒品愷他命1包、K盤3個及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份、現場蒐證照片2張，僅能證明被告有轉讓愷他命予證人詹家維、洪振峯、李佩儀、張凱盛，尚不能證明被告有轉讓愷他命予林佩瑾、陳佩妤、謝宏偉。
五、綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有為此部分轉讓愷他命犯行仍有合理的懷疑存在，公訴人所提出之上揭證據，不足為不利於被告之犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有公訴人所指此部分轉讓愷他命之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國103年4月24日
刑事第九庭審判長法官曾淑娟
法官曹惠玲法官廣于霙上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官古紹霖中華民國103年4月24日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。