最高法院101年度台非字第216號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台非字第216號刑事判決

裁判日期：民國101年07月26日

裁判案由：竊盜

最高法院刑事判決一○一年度台非字第二一六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 袁唯倉 上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣士林地方法院中華民國九十九年十一月十八日第一審確定判決（九十九年度士簡字第九四四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十九年度速偵字第一一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
袁唯倉竊盜，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係受徒刑之執行完畢或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言。如係因假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。但如假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，於判決確定後六月以內，經撤銷其假釋者，則未執行之刑，不得以已執行論，此觀刑法第七十八條第一項、第七十九條第一項規定自明（民國一００年度台非字第三二三號、一０一年度台非字第四六號判決）。二、經查：本件被告袁唯倉前因強盜案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴字第二二五號判決判處有期徒刑七年六月確定；被告復因偽造文書案件，經台灣高等法院以九十年度上更㈠字第一一００號判決判處有期徒刑九月確定，嗣經台灣高等法院以九十六年度聲減字第五０七五號裁定減為有期徒刑四月又十五日確定，兩案合併執行至九十九年十一月二十七日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期至九十九年七月二十六日期滿（下稱前案），並經台灣基隆地方法院九十七年度聲字第八五八號裁定被告假釋中付保護管束。詎被告竟於九十九年十一月二日犯竊盜罪，經台灣士林地方法院於九十九年十一月十八日以九十九年度士簡字第九四四號判決判處有期徒刑六月，並於九十九年十二月十三日確定，前案之假釋因而於上開九十九年度士簡字第九四四號判決確定後六個月內辦理撤銷等情，有被告之全國刑案資料查註表在卷可稽，揆諸首揭說明，被告前案假釋既經撤銷，其前案之有期徒刑即尚未執行完畢，是其於本件之九十九年十一月二日所犯之竊盜案件，自不得以累犯論處。原審未予查明，誤認被告係受徒刑之執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而依刑法第四十七條第一項累犯規定加重其刑，即有適用法則不當及應調查之證據未予調查之違背法令。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：刑法第四十七條第一項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限，刑法第七十八條第一項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限，同法第七十九條第一項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第七十八條第一項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。查本件被告前因強盜案件，經台灣基隆地方法院於九十二年九月二十六日以九十二年度訴字第二二五號判決判處有期徒刑七年六月確定（下稱①案）；因偽造文書案件，經台灣高等法院於九十年十二月二十八日以九十年度上更㈠字第一一００號判決判處有期徒刑九月，緩刑三年確定，嗣經台灣花蓮地方法院於九十三年六月二日以九十三年度撤緩字第一九號裁定撤銷緩刑宣告確定，且經台灣高等法院於九十六年十二月二十五日以九十六年度聲減字第五０七五號裁定減為有期徒刑四月又十五日，如易科罰金，以銀元三百元即新台幣（下同）九百元折算一日確定（下稱②案）。嗣①、②兩案之罪刑接續執行，指揮書執行完畢日期為九十九年十一月二十七日，被告於九十七年九月二十六日因縮短刑期假釋出監，並付保護管束，假釋期滿日期為九十九年七月二十六日。惟被告竟於假釋期間之九十九年六月十七日又犯傷害罪，經台灣士林地方法院於九十九年十月二日以九十九年度湖簡字第五五０號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以一千元折算一日，於一００年二月十四日判決確定，嗣於該判決確定後六月以內，經法務部於一００年六月十四日以法授矯教字第一０００一一三五三二號函撤銷前揭假釋，應執行①、②案之殘餘刑期一年十月，被告於一０一年一月九日入監執行，刑期至一０二年十一月八日屆滿，此有上開各刑事判決及法務部矯正署花蓮監獄報請撤銷假釋報告表、上揭法務部核准撤銷假釋函、台灣台北地方法院檢察署一００年度執助沛字第一三五六號檢察官執行指揮書（甲）及被告之執行案件資料表附卷可稽。是被告前所犯①、②罪接續執行之有期徒刑七年六月、四月又十五日尚未執行完畢以前，該二罪中之任何一罪，均不發生執行完畢問題。原判決既認定被告本件所犯竊盜罪之犯罪時間係在①、②罪尚未執行完畢前之九十九年十一月二日凌晨一時許，揆諸前揭規定及說明，自不成立累犯。原判決竟按累犯論科，並加重其刑，顯屬違背法令。案經確定，且對被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月六日
m附錄本件論罪科刑法條刑法第三百二十條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。