裁判字號：最高法院101年台上字第3940號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九四○號上訴人 馮世凱 原名 馮議輝 .選任辯護人 張績寶 律師上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年三月二十七日第二審更審判決（一○○年度重上更㈠字第四五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一八九八三號、九十五年度偵字第一六九、一九七一、三○○五、四七○五、九二○五、一一六三○、一四三三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於馮世凱部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人馮世凱（原名馮議輝）有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人如第一審判決犯罪事實欄四（第一審判決附表四）常業詐欺部分之科刑判決，經比較刑法、商業會計法之新舊規定後，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，從一重論處上訴人共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑，並為相關從刑之諭知，固非無見。
惟查：（一）有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決以其附表一補充事實欄之記載，而於事實欄內謂 廖崇龍 於民國九十四年九月間某日，將昱鑫國際企業有限公司（下稱昱鑫公司）刷卡機，借與具有共同概括犯意聯絡之上訴人，上訴人即自九十四年九月九日起至同年十一月二十二日止，在台中市○○路與文心路之「愛買」大賣場附近，或台中市○○街○○○號一樓，招攬持有信用卡而出於輕率或急迫需要現款使用之持卡人前往借款，上訴人即以昱鑫公司向國泰世華商業銀行及中華商業銀行等如其附表一所示銀行訂立特約商店合約書，所取得之刷卡機、空白簽帳單等設備，連續以「假消費、真刷卡」之方式貸與現金，而牟取與原本顯不相當之重利，且製作並無交易事實之簽帳單，彙送財團法人聯合信用卡處理中心（下稱信用卡中心）或發卡銀行請款，致使如其附表一所示銀行之承辦人員陷於錯誤，而以電匯方式依刷卡金額扣除銀行手續費後，撥款至昱鑫公司之帳戶內，從中獲取不法經濟所得，其中附表一編號3、14、20、24、25、30、31、33、38、41、60、66、67、69、71至78、80、82至84，係由上訴人以廖崇龍借與之昱鑫公司刷卡機刷卡借貸等情（見原判決第二頁第二七行至第三頁第二七行）。意指該附表一編號
3、14、20、24、25、30、31、33、38、41、60、66、67、69、71至78、80、82至84，均係由上訴人以廖崇龍借與之昱鑫公司刷卡機刷卡借貸，而為常業詐欺等犯行。然稽之該附表一之記載，其中附表一編號30、33、78內係載述，上訴人以振福有限公司（下稱振福公司）刷卡機刷卡借貸，而非以昱鑫公司刷卡機刷卡借貸。據此以觀，原判決事實就其附表一編號30、33、78，係以何公司之刷卡機刷卡借貸之記載前後不一，自難為適用法律之依據。又原判決係依憑上開附表一編號30、33、78持卡人 徐永福 、 涂守中 、 孫一平 於偵查中之證述，作為上訴人有各該犯行之憑據。然徐永福於偵查中係證稱：「（問：是跟何人接洽刷卡換現、印象中換幾次？）朋友介紹，跟廖崇龍換現，有時是他人操作，只有二次。」、「（問：提示 歐陽天羿 口卡，有無跟他換過？）是他操作刷卡機的。」、「（問：錢是何人交給你的？）是歐陽天羿。」等語（見九十四年度偵字第一八九八三號卷第一宗第二三一頁），則何以謂附表一編號30持卡人徐永福之刷卡換現係由上訴人所為，不無疑義。再者，涂守中於偵查中係供證：「我承認有刷卡換現金，我刷了九千多元，在青島路的昱鑫那邊刷的」等語（見九十四年度偵字第一八九八三號卷第一宗第四○六頁）。惟依原判決事實欄記載，上訴人使用昱鑫公司刷卡機之地點為「台中市○○路與文心路之『愛買』大賣場附近，或台中市○○街○○○號一樓」，而在「青島路」使用刷卡機者，則係廖崇龍、 檀秋福 、歐陽天羿（見原判決第二頁第二一行至第三頁第三行）。如何謂上訴人有附表一編號33所載犯行，尚非無疑。此外，孫一平於偵查中係證述：「因為我當時缺錢，我當時刷了四萬多元買東西，再將東西賣給對方，讓對方抽成數，對方在熱河路上。」等情（見九十四年度偵字第一八九八三號卷第一宗第三○一頁）。則孫一平所陳述其刷卡借錢之地點，似非原判決事實欄上開所載上訴人使用昱鑫公司刷卡機之地點，如何謂上訴人有附表一編號78所載犯行，亦非無疑。乃原審就上揭各情未詳予調查釐清，即為不利於上訴人之認定，難謂無調查職責未盡及理由不備之違誤。（二）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實欄載述，上訴人與借款之持卡人就詐欺、填製不實會計憑證（簽帳單）犯行，有犯意聯絡，具共同正犯關係（見原判決第三頁第十一至十七行）。然原判決理由欄敘述，無從認定借款之持卡人與上訴人同屬詐欺罪之共同正犯，而未認上訴人與借款之持卡人就詐欺、填製不實會計憑證（簽帳單）犯行，具共同正犯關係（見原判決第十八頁第十行至第十九頁第七行、第二十頁第二九行至第二一頁第九行）。互核以觀，原判決事實之認定與理由之說明不相一致，要屬判決理由矛盾。（三）原判決載述，上訴人就填製不實之昱鑫公司會計憑證（簽帳單），上訴人固無商業會計法第七十一條第一款之商業負責人身分，然與具有商業負責人身分之人共同犯修正前商業會計法第七十一條第一款之商業負責人填製不實會計憑證罪，應以共犯論（見原判決第十八頁第十二至二二行）。而原判決另敘述，上訴人係與廖崇龍共同為上開填製不實之昱鑫公司會計憑證犯行（見原判決第十八頁第十二至十八行、第二十頁第二九行至第二一頁第二行）。惟依原判決所載，昱鑫公司之負責人為 陳樹金 ，廖崇龍並非該昱鑫公司之負責人、或會計人員（見原判決第二頁第十至十二行）。則如何謂上訴人就填製不實之昱鑫公司簽帳單，與廖崇龍共同成立填製不實之會計憑證罪，即非無疑。乃原判決未就之詳予審究論述，即為上開認定，亦有判決理由不備之違誤。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。又原判決不另為無罪之諭知部分（原判決第十九、二十頁理由參之三），基於審判不可分原則，亦一併發回，併予指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官李錦樑法官宋明中法官吳三龍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年八月六日
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