裁判字號：最高法院101年台上字第3901號刑事判決
裁判日期：民國101年07月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三九○一號上訴人 陳富添 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月二十四日第二審更審判決（一○一年度上更㈠字第一七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一○○年度偵緝字第二一三、二一四、二一五、二一六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳富添上訴意旨略稱：㈠、原判決認上訴人辯稱與 蔡上發 合資購買毒品之過程反覆不一，而不予採納，惟上訴人所述即使前後不一，是否得作為認定有罪之依據，顯有疑問；況上訴人在偵查中二次表示因時間過久，需再回想，或主張緘默權，當難以此訴訟法上保障被告之權益，作為認定上訴人有罪之依據。而第一審準備程序期日，距起訴書所載犯罪時間已二年半之久，上訴人所述合資購買毒品過程之細節縱有不同，亦符合經驗法則，且上訴人辯稱和蔡上發合資購買，與蔡上發在第一審之證述並無不符。則上訴人所辯，既有所依據，即無前後矛盾，原判決就此所為認定，與上開卷內資料有違，似有理由矛盾之違法。㈡、上訴人固於民國九十七年十二月十四日晚上與蔡上發就購買毒品之數量、金額於電話中有所交談，然僅是欲合資購買毒品，因藥頭為上訴人介紹，故由上訴人將藥頭毒品交易金額告知蔡上發，上訴人雖問「要幾份？」，亦可能是要確認合資購買之數量，依通訊監察之監聽譯文所載通話內容，兩人多次談及合資購買毒品內容，否則蔡上發不須向上訴人表示抱歉，上訴人亦無須表示先不幫其調貨，此與一般毒品交易之對話，顯不相同。原審採用二人間通聯譯文作為認定上訴人有罪之證據，或作為補強蔡上發之證詞，顯違證據法則。又蔡上發在警詢及偵查中之陳述，因未經具結，其供述不具證據能力，且蔡上發為警逮捕時，曾否認認識上訴人，此應為其記憶最清晰時刻，自屬有利於上訴人之證詞，其在第一審就警詢時及偵查中有無遭施以不正方法之詢問或訊問時，係稱「我忘記了」、「警察怎麼寫我就怎麼認」等語，非原審所認之事實。因蔡上發在第一審之證詞不清，上訴人始聲請原審再次傳訊，原審未予調查，自有調查未盡之違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有以新台幣（下同）九千元之價格，販賣重量一錢（即三‧七五公克）之甲基安非他命予蔡上發之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。且查：蔡上發於第一審就有無向上訴人購買甲基安非他命之證述，除大都以「已忘記」一詞回答外，另稱：「我的陳述依照之前在警、偵訊時陳述就好，不要再問我了，再問我也不會回答任何問題」，嗣經審判長先後訊以：「你一再表示以警詢及偵訊的回答為準，是否表示你在警詢及偵訊時，警察及檢察官都沒有以不正當方式詢問你？」、「是否你在警詢及偵訊時的陳述都是實在的？」時，陳稱：「是的」、「都是實在」各等語（見一審卷第三九頁）。則原審據認蔡上發在警詢時及偵查中之陳述均「係出於自由意思而為陳述」，與卷證資料即無不合。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自得為證據。亦即茍同時具備信用性（可信性）之情況保障及必要性兩項傳聞法則例外之要件，其先前在警詢所為之陳述，自足以取代審判中反對詰問之可信性保障而得為證據。原判決以蔡上發就其向上訴人購買甲基安非他命之陳述，在第一審或稱已不復記憶，或改稱係與上訴人合資購買前開毒品，致與其於警詢時之陳述未盡相符，但其於偵查中及第一審均自陳在警詢所為之陳述確為實在，並於第一審另陳：員警並未以不正當方式詢問，其在警詢時之記憶較為清楚，警詢之陳述與筆錄相符等各情，而謂蔡上發就該不符部分於警詢之陳述具有特別可信之情況，並為證明犯罪事實存否所必要，自有證據能力，顯係已就蔡上發先前在警詢時陳述之外部附隨環境與條件觀察結果，始為該先前陳述已具備信用性之情況保障及必要性等傳聞法則例外要件之論斷，按之前揭規定，自得作為證據，要無上訴意旨指稱之違法。上訴意旨徒以蔡上發在警詢之陳述未經具結，故不具證據能力云云，據以指摘原判決違法，即顯非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。又原判決已說明依上訴人自承：蔡上發在通話中與其約定要以九千元購買甲基安非他命，其即於翌日至蔡上發之工寮內，將該毒品交予蔡上發，蔡上發並交付現金等情；及蔡上發於警詢時與偵查中之供證，卷附執行通訊監察之監聽譯文等證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人確有以九千元價格販賣一錢重之甲基安非他命予蔡上發依據。此係原審踐行證據調查程序後，本諸合理性自由裁量所為證據評價之判斷，既未違反經驗法則或論理法則，要不能指為違法。而上開監聽譯文既有蔡上發與上訴人所為甲基安非他命買賣之數量、價格及討價還價等毒品交易之對話（如蔡上發詢價時，上訴人稱：「 大台 我能九給你」，蔡上發問：「不能算便宜嗎？」上訴人稱：「我報的很實了、很實在了」等），自足資為蔡上發供述有向上訴人購買前開毒品之佐憑。再者，證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備或矛盾之違法。原判決認定上訴人有販賣第二級毒品之犯行，如上所述，並非專以蔡上發在偵查中之證言為主要證據，縱該供述證據有如上訴意旨所指之違法，然除去蔡上發此部分在偵查中之陳述，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，於判決主旨顯不生影響，自不能即認原判決違背法令。其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，再漫為單純之事實上爭辯。依首開說明，亦難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月二十六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月三十日
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