裁判字號：最高法院103年台上字第1373號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一三七三號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告古明昇男民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省桃園縣新屋鄉○○村0鄰○○00號（另案在法務部矯正署桃園監獄執行）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第三一四一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○二年度偵字第一二六八、六六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷發回（即原判決諭知古明昇無罪）部分：本件原判決係以公訴意旨略稱上訴人即被告古明昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於民國一○一年二月十七日晚間八時八分許、同月十八日上午九時五十四分許，在桃園縣新屋鄉○○村○○○號住處，使用0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話作為聯繫之用，販賣甲基安非他命予 葉明宏 並收取金錢新台幣（下同）六千元、六千元。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌。經審理結果，認為不能證明被告有此被訴犯行，因而撤銷第一審此部分科刑之判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟查：㈠原判決於無罪理由內係以被告確有於原判決附表編號1、2所示日期，先與葉明宏為電話通聯後，在桃園縣新屋鄉○○村○○○號被告住處，各以六千元之價格先後二次售賣甲基安非他命予葉明宏等情，雖迭據葉明宏於警詢及偵查中供證屬實。然葉明宏嗣於第一審審判中翻異供詞，改稱一○一年二月十七日，被告說沒貨（指甲基安非他命），要找「小熊」，結果「小熊」亦沒貨，同年月十八日那次，被告說要幫其聯絡賣家，等一段時間，對方沒來，故伊兩次與被告相約見面後，均未買到甲基安非他命等語。因認葉明宏前後不一之供證，實有瑕疵，是否可採，非無可疑，而為被告該被訴販賣毒品無罪判決論據之一（見原判決第十五、十六頁）。然葉明宏就渠於一○一年三月三日以五百元向被告購買零點零三公克甲基安非他命之事實（即原判決附表編號3部分），於審判中亦翻異前供，改稱伊該次雖有以電話與被告聯絡購買甲基安非他命事宜，但嗣後見面，實際並未有該毒品交易云云。而原判決於該部分科刑判決理由內，則以葉明宏於警詢、偵查中除供稱一○一年三月三日確向被告購買甲基安非他命無訛，另就員警詢問一○一年三月十一日上午七時五十七分許、同日上午九時五十八分許通聯譯文內容，則證稱：（一○一年三月十一日上午七時五十七分許）這是我要以七千五百元之價格向被告購買安非他命，但被告身上沒有毒品，所以沒有買到；（一○一年三月十一日上午九時四十八分許）這次是被告要我載他去鑽大仔那裡，我有載他去觀音鄉藍埔村，但我沒有跟被告買到安非他命毒品等語；復於偵查中就檢察官訊問一○一年三月十一日通聯譯文內容，亦證述：（一○一年三月十一日監聽譯文）是我跟被告的對話，我身上有七千五百元，想要跟被告買安非他命，他叫我去他家等，但這次沒有交易成功，因為他身上沒有安非他命等語，且於檢察官進一步訊問：你記憶怎這麼好，這三、四次都記得（交易過程）？葉明宏並證稱：我記得這些日期，警察有給我看監聽譯文等語，因認葉明宏於上開警詢、偵查中對於一○一年二月、三月間以電話向被告聯絡購買甲基安非他命過程之記憶清晰，並能明確陳述有部分通聯結束後已完成毒品交易，另有部分通聯結束後未完成毒品交易，而執之為不利於被告之認定（見原判決第九、十頁）。乃原判決就相同情形，於上開無罪判決部分則以葉明宏於警詢、偵查中之供證，與其審判中所供不一，即認其警詢、偵查中所供，實有瑕疵，而質疑其憑信性，所為證據之取捨論斷，不無理由前後矛盾之違法。㈡依毒品危害防制條例第四條第六項規定，販賣毒品係以買賣標的之毒品已否交付為既遂、未遂之區分標準；如行為人意圖營利，與買受人僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，自應論以販賣毒品未遂。原判決於無罪理由內係以葉明宏警詢、偵查中之供述與其審判中所供不一，且依葉明宏與被告一○一年二月十七日、同年月十八日之電話監聽通聯內容，被告於該二次通話結束後是否確有販賣甲基安非他命予葉明宏，並分別向葉明宏收取六千元價款，尚有疑議，不能排除被告於該二次通話結束後，未取得甲基安非他命之可能性，而為有利於被告之認定（見原判決第十八頁）。雖葉明宏於第一審審判中證稱該二次與被告為電話通聯並相約見面後，實際均未向被告取得甲基安非他命等語，然依渠於警詢、偵查中之供證及該二次電話監聽譯文所載（見一二六八號偵卷第七十一頁、一審卷第五十三至五十七頁），被告與葉明宏就該二次毒品交易之價格、數量等似已達合意，如果無誤，被告嗣縱未能向其上手尋得甲基安非他命交付葉明宏，以完成交易，亦應成立販賣第二級毒品之未遂罪，原判決逕為無罪諭知，應有判決不適用法則之違誤。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於無罪部分，有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回（即原判決附表編號3所示古明昇販賣第二級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為被告如原判決附表編號3所示犯行，罪證明確，第一審判決論處被告販賣第二級毒品（累犯）罪刑，並為相關從刑之諭知，為無不合，予以維持，駁回被告之第二審上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。復就上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各語，如何認非可採，予以指駁論述甚詳。就形式上觀察，原判決此部分要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等足以影響判決結果之違背法令情形。經查原判決於理由內就證人葉明宏警詢之審判外陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，例外應認有證據能力，已援引證人 葉家榮 於第一審審理時之供證等卷證予以論敘說明綦詳，要無採證違法可言。而原判決理由對證人葉明宏於第一審審理時證稱一○一年三月三日這次，伊沒有買到甲基安非他命，因東西不是被告的，是別人的，當時伊表示要買五百元，對方說量太少，不要，伊未拿到甲基安非他命云云，已依憑被告於當日與葉明宏之電話監聽通聯內容及葉明宏於警詢、偵查中明確之供證，論述說明葉明宏上開於審判中之證詞，如何並無足採之理由甚詳，要無判決理由不備之違法。又被告於一○一年三月三日上午九時四十八分許與葉明宏之電話監聽通聯內容，葉明宏僅提及交易金額五百元，雖未言明交易標的為何，然渠等該次電話通聯確係為甲基安非他命交易而為，已經葉明宏於警詢及偵、審中供證屬實，即被告對之亦不否認，僅稱雙方見面後，伊朋友表示身上沒那麼多甲基安非他命，故未賣給葉明宏，祇提供甲基安非他命供三人一起施用各云云。則原判決以被告與葉明宏該電話監聽通聯內容，係渠等為甲基安非他命交易而為，乃採為被告此部分犯罪論據之一，要無不合。是被告上訴意旨以上情指原判決此部分違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。而其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，被告此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○三年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官黃正興
法官吳信銘法官許錦印法官林英志法官張春福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年五月八日
v