裁判字號：最高行政法院103年裁字第1457號裁定
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：聲請假處分
最高行政法院裁定
103年度裁字第1457號抗告人 何牧珉 上列抗告人因與相對人國防部間聲請假處分事件，對於中華民國103年8月6日臺北高等行政法院103年度全字第78號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本件抗告人參加「民國103年國軍志願役專業預備軍官預備士官班考選」（下稱系爭考選），經相對人以抗告人已義務役軍官除役，未許其報考，抗告人聲請停止執行（實為聲請定暫時狀態假處分），為臺北高等行政法院（下稱原審法院）以103年度停字第49號裁定暫准其參加系爭考試。其後抗告人發現系爭考選報名系統顯示其報名狀態為缺件，即「缺─自費體檢表影本不符簡章規定格式、體能鑑測證明文件」，經抗告人補正體檢表格，系爭考選報名系統仍顯示「體檢資料：體檢資料是否繳交：否（未補件）」、「最後判定體檢結果Ｄ：不合格（未繳交）」「最後判定體測成績資料結果：空白」。抗告人以其繳交之體格分類檢查表已有系爭考選簡章體格判定所需之所有項目，認相對人以未繳交或格式不符論之，顯有不當與過失，如未能及時將其納入錄取作業，將使抗告人受有難於回復之損害，遂聲請法院以停止執行或假處分之方式，使抗告人應考系爭考選，相對人以「未繳交體檢表、體能鑑測成績證明，專長測驗不合格，不納入錄取作業，不予錄取」之處分暫時失效，俾使抗告人得以及時納入該考選之錄取作業。經原裁定以：抗告人本案訴訟係請求「確認相對人對聲請人（即抗告人）應系爭考選處以未繳交（體檢表）（體能鑑測成績證明），不納入錄取作業不予錄取之處分無效」，故抗告人係就系爭考選不予錄取之行政處分聲請假處分，惟依行政訴訟法第299條規定，行政處分得聲請停止執行者，不得聲請假處分，故本件抗告人對不予錄取之行政處分聲請假處分，有違行政訴訟法第299條規定。至於抗告聲請停止執行部分，因抗告人未釋明如不停止執行，將發生如何難於回復之損害，因認其聲請不符行政訴訟法第116條第2項前段之要件等語，而駁回抗告人之聲請。
三、抗告意旨略謂：抗告人向原審法院所提出之103年度停字第49號及其本案103年度訴字第891號事件，為關於系爭考試應考權利之訴訟；另103年度全字第78號（即原裁定）及其本案103年度訴字第1093號事件，為系爭考選錄取資格之訴訟。抗告人本件乃聲請停止執行或假處分，並非假處分，原裁定以行政訴訟法第299條為據駁回聲請，為無理由；又抗告人即使因本案勝訴而獲得補錄取之處分，仍可能拖延抗告人敘任官職及入學接受基礎教育，對抗告人之薪俸、服役年資、晉任及生涯規劃，恐有難於回復之損害。而抗告人於基礎教育期間尚未轉任官科亦未受召入營任職，使抗告人接受基礎教育僅為保障抗告人勝訴後任職之權利，當無何窒礙難行之處等語。
四、本院查：
（一）按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」、「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。」「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」行政訴訟法第116條第1項、第2項、第298條第1項、第2項、第299條定有明文。又行政訴訟法第二編第一章第二節已就行政處分之停止執行設有規定，該項停止執行之制度可謂係假處分之代償制度。因之，行政機關之行政處分，如得依行政訴訟法第116條請求停止原處分或決定之執行者，當事人自不得再利用任何假處分之手段以達到停止執行之目的。惟如爭執之公法上法律關係，無從以停止執行作為暫時權利保護方法者，仍應有行政訴訟法第298條假處分規定之適用，以符合暫時權利保護制度所欲達到「有效權利保護」之目的。又暫時權利保護制度包括停止執行及假處分，其審理程序之共同特徵，均係要求法院在有限時間之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性及暫時性決定是否先給予當事人適當之法律保護，故聲請人對於符合聲請停止執行或假處分之法定要件事實，應負有提出證據以為釋明之責。
（二）本件抗告人主張其參加系爭考選，已依簡章規定繳交體格檢查表與體適能檢測成績證明，惟相對人竟以其未繳交或格式不符認其資格審查不合格，且又於不備理由之情形下，給予抗告人專長測驗（報考電訊發展室人員加考項目）不合格，因認相對人就前開資格審查及測驗評定顯有違法，如不以假處分或停止執行使該不予錄取處分暫時失效，使抗告人得納入錄取作業，將使抗告人遭到難於回復之損害，縱抗告人所提本案訴訟（原審法院103年訴字第1093號有關國防事務事件）勝訴而得補錄取，亦已拖延抗告人敘任官職及接受基礎教育之時程，將致抗告人薪俸及年資受有難於回復之損害云云，經查：
1、依抗告人起訴狀所載之本案訴訟聲明，係求為確認相對人以抗告人未繳交體檢表、體能鑑測成績，及專長測驗不合格，不納入錄取作業，不予錄取之處分無效，是依其所提確認不予錄取處分無效之聲明，固可認其係就相對人不予錄取之處分，聲請停止處分效力之暫時權利保護，惟查，抗告人爭執相對人未予錄取之合法性，無非係認其參加系爭考選應獲得相對人錄取，故其訴訟應係以請求相對人作成錄取處分為目的，如僅訴請確認不予錄取處分無效，尚無從達到抗告人欲獲得錄取處分之法律效果，是依抗告人之本案訴訟聲明，有欠缺權利保護必要之虞；再參酌抗告人提出之體格檢查表日期及體適能檢測證明等文件，相對人不予錄取抗告人，是否有如抗告人所指之違法情節，尚非明顯而可不待調查即得認定，均足影響抗告人本案勝訴可能性之有利評估。且查，抗告人所稱因相對人違法不予錄取，將致其薪俸、年資遭受難於回復之損害一節，經核其所述之損害，依一般社會通念，亦未達完全無法以金錢補償之程度，且亦無證據足以釋明有急迫情事，是與停止執行之要件尚有不合，故抗告人聲請停止不予錄取處分之執行（效力），即難准許。
2、又查，本件抗告人起訴之真意如係認相對人就系爭考選資格審查及成績評定存有瑕疵，致不予錄取之處分違法，而請求相對人應作成錄取處分，則因其提起訴訟係為獲得授予利益之處分，如以停止執行之方式排除未予錄取之不利益，亦僅回復至未經不予錄取前之狀態，尚難認有聲請停止執行之利益，故應以假處分作為暫時權利保護之方法，。惟關於定暫時狀態假處分之審查，法院係以較為簡略之調查程序，依聲請人提出之有限證據資料，權宜性並暫時性地決定先給予適當之法律保護，以免將來之保護緩不濟急，然就滿足性處分因可使聲請人在本案判決確定前先獲得權利之滿足，形同喪失其對本案訴訟原來具有之附隨性、暫定性等本質，而實現如本案訴訟之內容，基於其影響之重大性，並平衡當事人雙方之利害，此種定暫時狀態處分之准許，其本案權利存在之蓋然性自須較高，始得謂有必要性。本件抗告人係請求法院裁定相對人應先行將其列入系爭考選錄取作業之暫時狀態，核與其請求相對人應作成錄取處分之本案訴訟勝訴結果係屬相同，故依前開說明，法院自應審查其本案權利存在之蓋然性，惟依抗告人於本案訴訟中所提出之證物以觀，並不能釋明其存在較高之蓋然性，而有由法院給予抗告人滿足性定暫時狀態處分之必要性，且衡酌抗告人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害尚非不能或難以回復，及系爭考選錄取員額係依相對人所屬單位需求而定，並依報考人員成績績序錄取，錄取人員並應接受基礎教育期滿成績合格後始得任官，故自錄取至任官期間相關權利義務薪給福利均涉及公有資源之支用等情，尚難認抗告人因未准定暫時狀態假處分致本案勝訴時所生之損害，顯大於相對人因定暫時狀態假處分所生損害。況抗告人就本件倘不定暫時狀態之處分，將有何重大之損害或急迫之危險而有必要性等法定要件，亦未提出可供即時調查之證據以為釋明。從而抗告人之聲請，自難准許。
3、綜上所述，抗告人之主張均非可採，原裁定駁回抗告人之聲請，其論斷理由雖與本院未盡相同，然其駁回之結論既無不合，原裁定仍應維持。從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年10月9日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官廖宏明法官楊得君法官蕭忠仁法官劉穎怡以上正本證明與原本無異中華民國103年10月9日
書記官莊子誼