裁判字號：最高法院103年台上字第3391號刑事判決
裁判日期：民國103年09月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三三九一號上訴人 古明昇 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年六月二十六日第二審更審判決（一０三年度上更㈠字第三七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一二六八、六六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人古明昇有原判決附表（下稱附表）編號1、2所示，販賣第二級毒品甲基安非他命未遂二次犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品未遂，共二罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑（法定本刑無期徒刑除外，原判決就此漏未敘及，惟不影響於判決本旨，得由原審更正之）；並以上訴人犯如附表編號1、2所示二次販賣甲基安非他命犯行，均係未遂犯，皆適用刑法第二十五條第二項減輕其刑，並先加後減；另依其犯罪情節，均足認情堪憫恕，依刑法第五十九條規定酌減其刑，並先加重後遞予減輕之；各處如附表編號1、2所示各主刑，暨為相關沒收之諭知。並就主刑部分定應執行有期徒刑三年四月（附表編號3部分已經原審上訴審判處罪刑確定）。已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠證人 葉明宏 於警詢之供述，為被告以外之人於審判外之陳述
，應屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之五所定傳聞法則例外情形，自無證據能力。且證人葉明宏於民國102年1月10日至桃園縣政府警察局刑事警察大隊接受調查時，因擔心自己施用毒品一事會曝光，故於製作警詢筆錄時，以為只要附和警察之意思即可不用驗尿，於此重大外部壓力之下，葉明宏順勢附和警察指認上訴人販毒。證人葉明宏之警詢筆錄係受到員警不當之誘導或不正方法之取供，應無證據能力，該警詢筆錄即不得作為有罪判決之唯一證據，原判決未調查其他必要之證據以察其是否與事實相符，僅以此傳聞證據作為認定上訴人有罪之依據，有採證違背證據法則之違法。
㈡附表編號1、2之犯罪事實，證人葉明宏已於第一審證稱其於
101年2月17日及同年月18日通話結束後並未向上訴人取得毒品，原審就葉明宏於第一審審理中對於上訴人有利之陳述，僅以葉明宏於第一審審理中所言與偵查中不符，即不予採納，卻未具體說明其不予採納之理由，有判決不備理由之違法。
㈢參酌101年2月18日之監聽譯文內容可知，葉明宏於對話中說
「要拿東西」，上訴人僅回稱「好啦……我幫你問啦」，堪認通話當時上訴人確有向葉明宏表示「我幫你問」，並無其他積極事證可證上訴人販賣未遂。且證人葉明宏本身即有施用毒品之習慣，其毒品之來源不一，上訴人是否於通話後確有取得毒品並販賣予葉明宏，尚有疑義，則該對話內容無法積極證明上訴人有販賣毒品未遂之犯行，原審對此有利上訴人之證據未予採信且未說明理由，有判決不備理由之違法。㈣附表編號1、2之犯罪事實，依卷附上訴人及葉明宏之通訊監
察譯文可知，全無「安非他命」或其他常見暗語，該對話均未提及交易標的為何，則該通訊監察譯文可否認定為毒品交易尚有疑義，實無從據以認定上訴人有販賣毒品未遂之犯行。再參酌本案並無其他積極事證可證上訴人販賣未遂之犯行，依罪疑惟輕原則，應為上訴人無罪之諭知。原審不察，且未說明何以不採此有利上訴人之證據，有判決違背法令、理由不備之違法云云。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
⒈原判決主要依憑上訴人部分供述；證人葉明宏於偵查及第一
審審理中證述：於附表編號1、2所示時間，其所持用之門號0000000000號行動電話，與上訴人持用之門號0000000000號行動電話通話，各聯繫買賣甲基安非他命新台幣（下同）6千元事宜，其於各次通話當日抵達上訴人位於桃園縣新屋鄉○○村0鄰○○00號住處後，因上訴人未能向其上手取得甲基安非他命而未遂等語；佐以經警依法定程序對上訴人使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，該行動電話於附表編號1、2所載時間，與葉明宏持用之0000000000號行動電話有如102年度偵字第1268號偵卷第35頁所載通話內容；另葉明宏並無因供出向上訴人購買甲基安非他命，而獲得減輕其刑之裁判，是葉明宏於偵查所陳述關於二次與上訴人電話聯繫，談及購買甲基安非他命之數量與金額之部分，證明力甚高；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，而認定上訴人確有基於營利之犯意，販賣甲基安非他命未遂共二次之犯行。
⒉原判決對於上訴人否認犯行，所為：於附表編號1、2所示時
間有與葉明宏以電話通聯，附表編號1電話通聯中提到「2個2克、6千元」，是指他叫伊幫他向朋友拿2公克價錢6千元的安非他命，伊沒有拿到，也沒有賣給葉明宏，附表編號2電話通聯中提到「拿東西」、「好，拿2克」是指他叫伊拿安非他命，伊說幫他跟朋友問，伊也沒有拿到，也沒有賣給葉明宏，二次均未與葉明宏見面云云；及其辯護人辯護意旨所為：通訊監察譯文內容雖有疑似與他人討論毒品交易之言談，但未提及購買金額及交易地點，葉明宏證詞前後反覆，證詞不實在，亦無其他通聯紀錄可以證明上訴人已交付毒品給葉明宏，依罪疑惟輕原則，應認上訴人無販賣毒品云云之辯詞，認如何與事實不符，而不足採信等；復剖析通訊監察譯文足以作為葉明宏證述之補強證據；葉明宏於偵查中證述於附表編號1、2所示時間之通話係欲向上訴人購買甲基安非他命而撥打，上訴人與葉明宏已約定以電話聯絡毒品交易事宜，無須就購買甲基安非他命細節詳為約定，是監聽錄音譯文內並未談及甲基安非他命，且在葉明宏僅稱：兩個、兩克或
6千有辦法處理嗎等詞，上訴人即可意會，顯見上訴人知悉葉明宏打電話目的係為向其購買甲基安非他命，是葉明宏證述，與一般毒品交易情節相符，足認上開「兩個」、「兩克」、「6千」之暗語應係指欲購買6千元甲基安非他命無誤；上訴人與葉明宏就該二次毒品交易之價格、數量等已達合意，上訴人嗣縱未能向其上手尋得甲基安非他命交付葉明宏，以完成交易，亦應成立販賣第二級毒品未遂罪；另葉明宏於偵訊中雖證述於附表編號1、2所示時間、地點，上訴人分別交付甲基安非他命2公克，其各交付6千元予上訴人，而與其之後於第一審所述二次與上訴人相約見面後，均未買到甲基安非他命等證詞，應如何取捨，擷取對上訴人較有利之葉明宏於第一審所為未完成交易之證詞等理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明（見原判決理由二之㈠、㈡）。
⒊依毒品危害防制條例第四條第六項規定，販賣毒品係以買賣
標的之毒品已否交付為既遂、未遂之區分標準；如行為人意圖營利，與買受人僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，自應論以販賣毒品未遂。葉明宏於偵查中雖供證於附表編號1、2所示日期，先與上訴人為電話通聯後，在桃園縣新屋鄉○○村○○○號上訴人住處，各以6千元之價格先後二次向上訴人購買甲基安非他命等情（見102年度偵字第1268號偵卷第37至38頁），然葉明宏嗣於第一審審判中翻異供詞，改稱101年2月17日，上訴人說沒貨（指甲基安非他命），要找「小熊」，結果「小熊」亦沒貨，同年月18日那次，上訴人說要幫其聯絡賣家，等一段時間，對方沒來，故伊兩次與上訴人相約見面後，均未買到甲基安非他命等語（見第一審卷第53頁背面至第54頁背面）。依葉明宏於偵查、第一審中之供證及該二次電話監聽譯文所載（見102年度偵字第1268號偵卷第35、37、38頁、第一審卷第53至57頁），上訴人與葉明宏就該二次毒品交易之價格、數量等已達合意，原判決於理由中已說明：葉明宏於偵查中陳述二次有無完成交易之部分，僅有葉明宏之陳述，並無其他補強證據，至於葉明宏在第一審中關於未完成交易之陳述，則與上訴人辯解相符，依罪疑惟輕原則，爰擷取對上訴人較有利之葉明宏於第一審時所為未完成交易之證詞為判斷依據，上訴人嗣縱未能向其上手尋得甲基安非他命交付葉明宏，以完成交易，亦應成立販賣第二級毒品未遂罪等旨（見原判決第10、11頁，理由二之㈡），並無判決理由不備之違誤可言。
⒋購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以
擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又買賣毒品係非法交易，其間聯絡，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或晦暗不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已約定或默契，僅約定見面，即能進行毒品交易，與社會大眾一般認知尚無違誤。故而觀察通訊監察譯文，非以通話內容即得評價，尚須綜合相關供述而為判斷。本件卷附關於上訴人與葉明宏之通訊監察譯文（見102年度偵字第1268號偵卷第35頁），雙方於電話中談及「兩個」、「兩克」、「6千」等詞，上開暗語應係指欲購買6千元甲基安非他命，上訴人與葉明宏於電話中雖未明示毒品交易之種類、數量，但原判決以上訴人與葉明宏間之通訊監察譯文，作為購買者葉明宏證詞之補強證據，而據以認定上訴人有附表編號1、2所示販賣甲基安非他命未遂二次之犯行，依上說明，要無上訴意旨所指之違法。
⒌以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違
反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人葉明宏唯一指證之違法。且證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，葉明宏先後供述，縱有差異，事實審法院依憑其之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自非法所不許。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
㈡原判決於理由內引用證人葉明宏於警詢所為與偵查或審判中
結證相符部分之陳述，並說明得採為論罪證據之理由，參諸刑事訴訟法第一百五十九條之二所規定，固有未合。然原判決並非單憑該項被告以外之人於警詢之陳述為判決之基礎，且上訴意旨復未證明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，則其就該證人警詢陳述之證據能力所為之指摘，顯然不足以動搖原判決犯罪事實之認定，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得為合法之第三審上訴理由。
㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持
已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年九月二十五日
最高法院刑事第九庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官許仕楓法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年九月二十九日
Ｅ