裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3141號刑事判決
裁判日期：民國103年01月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3141號上訴人即被告 古明昇 選任辯護人 張運弘 律師(法律扶助)
周威君 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第404號，中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第1268、6677號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於如附表編號1至2所示罪刑暨定應執行刑部分均撤銷。
古明昇被訴於民國101年2月17日、同月18日販賣第二級毒品部分（即起訴書附表編號1、2），均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、古明昇前民國97年間因竊盜案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第88號判處有期徒刑6月確定；復因竊盜案件，經同法院以97年度審易字第359號判處有期徒刑8月確定；又因偽造文書、竊盜等案件，經同法院以97年度易字第167號分別判處有期徒刑3月、2月、7月、7月確定，復與上揭各罪刑，經同法院以97年度聲字第1779號裁定合併定應執行有期徒刑2年6月確定，於99年10月28日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於100年4月7日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。古明昇明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣；古明昇之友人 葉明宏 於101年3月
3日上午9時48分許，以其所使用之行動電話，與古明昇持用之門號0000000000號行動電話聯絡，向古明昇表示欲購買甲基安非他命，古明昇竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意，於電話中與葉明宏約明購買之數量及交易地點，葉明宏遂於上開通話結束後，於上開通話結束後某時許前往桃園縣楊梅市富岡大井頭民生路土地公廟旁，古明昇當場將數量約0.03公克之甲基安非他命，交付予葉明宏，並收取價金新台幣（下同）500元，而以上開方式販賣甲基安非他命予葉明宏（販賣甲基安非他命之時間、地點、數量、價金、交易聯絡過程及收取價款等情形，詳附表編號3所載）。
經警對古明昇上開所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察， 嗣古明昇 於101年4月9日入監，經警方、檢察官提訊古明昇及傳訊蔡明宏而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局移送及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力之認定：㈠證人葉明宏於警詢、偵查中證述是否受到恐嚇、脅迫、誘導
等違反其自由意識而陳述乙節。證人葉明宏於原審審理時固證稱：警方叫我指認被告，我在警局說沒有（指被告沒有販賣毒品），當時我還有施用（毒品），警察說如果不講就帶我去驗尿，如果講就不帶我去採尿；我在偵查中指認被告，是因問我筆錄的人（指警員）在偵查庭外面還跟我說我沒事；（為何你在警詢、偵查時都說當天有向被告買到2克6000元的甲基安非他命？）警方叫我指認，當時我有3個小孩出生，我說被告沒有賣給我，警察說我不講就會有事，我當時害怕等語（見原審卷第54至55頁）。但查：本件製作警詢筆錄之員警 葉家榮 於原審結證稱：「（過程中是否有跟證人葉明宏表示必須要照警詢內容去陳述就會沒事，有無這樣跟他講？）根本沒這回事，在製作筆錄過程中，警方向他採尿他就不太高興，於製作筆錄過程全程都有錄音錄影，我們取得證據已經足夠，不需要跟他講這些話」、「（對於葉明宏於前次審理時說問他筆錄的人在偵查庭外面，還有跟他說沒事，所以他才在檢察官偵查中繼續指認被告，有何意見？）證人葉明宏所言不實，我根本沒有在外面等他，也不需要這麼做」、「（證人葉明宏前次審理時說警方叫他指認，當時他第三個小孩出生，他說被告沒有賣給他，警察說他不講就有事，他當時害怕等語，有何意見？）...我們從來沒有講過這些話，本案是我主辦，都是由我問比較多，我同事沒有理由跟證人講這些話，因為他們對案情也不清楚」、「（證人葉明宏於前次審理時對於他在警詢筆錄中只指證部分通聯譯有向被告買成毒品，是因幫他做筆錄的人叫他隨便講兩、三個人，是否有此情況?）這不可能，我們是照證人葉明宏的通訊監察譯文詢問他，照他講的製作筆錄」、「（你剛才說葉明宏於採尿過程中，有不高興，原因為何？）這要問葉明宏，他就是臉部表情不高興，我們也是依法問他是否願意採尿，他也坦承有跟被告買夠毒品」、「（你是說他做完筆錄驗尿時不高興？）不是，作筆錄之前他認為他是證人，我跟他說既然跟被告買毒品就要採尿，我跟他說沒有吃為何怕驗尿，一切依程序走，做完筆錄有問他是否要去地檢署。我跟證人葉明宏沒有仇恨，完全依據辦案過程，該怎麼做就怎麼做」等語（見原審卷第86、87頁），是證人葉家榮於原審證述葉明宏於採尿過程中臉部有不高興，但葉明宏於接受員警詢問時，員警並沒有恐嚇、脅迫、誘導等違反其自由意識而製作警詢筆錄，或於檢察官訊問時在偵查庭外誘導證人葉明宏為一定內容之陳述等情事。又本件員警依被告與葉明宏之通訊監察譯文內容，既合理懷疑葉明宏向被告購買毒品，進而認葉明宏有施用毒品之嫌疑，依法可發動偵查，從而員警向葉明宏表示將對其採尿檢驗，並無違法之處，自難以員警對於犯罪嫌疑人葉明宏表示將對其採尿，逕認為恐嚇、脅迫之不正方法取證。復次，員警就證人葉明宏於102年1月10日警詢調查筆錄均依陳述照實記載，業據證人葉明宏、葉家榮於原審審理時證述在卷（見本院卷第86、89頁背面），且稽之證人葉明宏警詢調查筆錄記載，員警當時先詢問證人葉明宏是否施用毒品、是否同意採尿，再就購買毒品部分加以詢問， 佐以 葉明宏於警詢時自陳前有麻藥管制條例前案犯罪紀錄（見偵字第1268號卷第22頁背面），足認證人葉明宏於員警就被告販賣毒品事實部分詢問前，既已知悉員警依法將對其進行採尿送驗以調查是否有施用毒品犯行，嗣證人葉明宏仍願就員警詢問及偵查中檢察官訊問時關於被告販賣毒品部分進行陳述，且證人葉明宏不論在接受員警詢問或檢察官訊問時，對於其與被告之間有部分通訊監察譯文內容，則供稱最終並未取得毒品，倘證人葉明宏確受員警不當誘導或其他不正取供而為虛偽陳述，理應全程配合員警詢問，豈有僅就部分事實指證有向被告購買毒品之理，俱徵證人葉明宏於警詢、偵查時之陳述，顯係出於其自己自由意思所為之陳述，並非經不正方法取得。
㈡被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中
所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例如：㈠時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生；㈡有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實；㈢受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述；㈣事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信等。又所謂「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨可資參照）。查證人葉明宏於警詢時之陳述甚為詳盡，依警詢筆錄記載內容，係採取一問一答方式，該證人對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，業如前述，且證人葉明宏於警詢時之陳述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，而當時尚未及與被告接觸、串證，亦未直接面對被告，證述當時所受外界影響之程度自然較低，其心理較為篤定，壓力較小，較有可能據實陳述，且證人葉明宏於警詢所為之證述內容，核與偵訊時所證述之基本情節一致，並佐以通訊監察譯文之內容與其於警詢中所陳相符，但證人葉明宏嗣於本院審理時屢見為附和被告之供述而翻異前詞，且經原審交互詰問後，以證人葉明宏於審理時之證詞與其他事證相互參合後，均與事理相悖（詳如後述），足見證人葉明宏於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人葉明宏於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人葉明宏於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查
中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。本件證人葉明宏於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題能為連續陳述，且陳述案發當時購買毒品之經過等節，均係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導或其他不正取供之情形，有如前述，本院衡酌上開證人偵查筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，該證人於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。
㈣按通訊監察譯文，屬依據監聽錄音結果而予翻譯之文字，固
具文書證據之外觀，但實際上仍應認監察所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院101年度台上字第458號判決採同一意旨）；查被告所有門號0000000000號行動電話曾經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請臺灣桃園地方法院核發通訊監察書在案（見原審卷第101、102頁），於通訊監察期間內，被告曾以上開門號行動電話與證人葉明宏持用之行動電話通聯，為警方監聽後，所製成之通訊監察譯文（見偵字第1268號卷第33至35頁），業經證人葉明宏於偵查中坦承該通訊監察譯文內容為其與被告之對話及通訊無誤，被告於偵、審中對於該譯文內容並無爭執，且該通訊監察譯文已於原審及本院審理時，向當事人提示並告以要旨，已踐行調查證據程序，依照上開說明，該通訊監察譯文即與播放錄音具有同等價值，自有證據能力。
㈤被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件被告、辯護人除爭執上開㈡、㈢所述證人於警詢、偵查中陳述之證據能力外，就下列各項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。另本案認定犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告古明昇固坦承其有使用門號0000000000號行動電話，並於101年3月3日上午9時48分許與葉明宏以行動電話聯絡購買毒品事宜，嗣葉明宏於通話結束後某時許，前往桃園縣楊梅市富岡大井頭民生路土地公廟旁與被告見面等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品等犯行，辯稱：附表編號3即101年3月3日這次，我有跟葉明宏見面，我也沒有賣他，我也不可能去賣他這500元安非他命，因為那是我朋友的安非他命，我們一起吸食，東西也是我朋友的，譯文中「大廟」就是在大廟旁邊的空地吸食安非他命，大廟所在地點是在楊梅富岡，安非他命是我朋友拿出來的，我朋友載我一起去，時間我記不太清楚了，葉明宏有看到我朋友，是我、我朋友及葉明宏一起施用毒品，當天葉明宏沒有給我50
0元，毒品是我朋友拿出來的，葉明宏說要跟我朋友買，我朋友說我要你那500塊做什麼，而且我朋友身上也沒有那麼多安非他命，所以才一起吸食，最後沒有收葉明宏500元，葉明宏只有用嘴巴講要拿500元而已；我沒有販賣毒品給葉明宏，我與葉明宏是有電話聯絡，但確實沒有販賣云云。經查：
㈠被告於101年3月3日上午9時48分後某時許，在桃園縣楊
梅市富岡大井頭民生路土地公廟旁，販賣甲基安非他命予葉明宏之事實，業據證人葉明宏於警詢時證稱：（101年3月
3日上午9時48分之通聯譯文）我與古明昇通完電話後，便前往楊梅市富岡大井頭民生路土地公廟旁，以500元之代價向古明昇購得安非他命1小包（毛重0.03公克）等語（見偵字第1268號卷第23頁至24頁）。證人葉明宏於偵查中，經檢察官提示上開通訊監察譯文內容質之證人葉明宏，證人葉明宏亦結證稱：（101年3月3日上午9時48分之通訊監察譯文）是我跟古明昇對話，我打電話給古明昇要買安非他命，買500元，（交易地點）在楊梅富岡大廟，就是警詢說的土地公廟，有拿到安非他命，錢也有交給他（見偵字第1268號卷第37頁至第38頁）。且被告所使用0000000000號行動電話於101年3月3日上午9時48分，確與綽號「 阿弟仔 」之證人葉明宏所使用之門號0000000000行動電話有通聯紀錄無訛（見偵字第1268號卷第34頁），其等於101年3月3日上午9時48分46秒許起通話內容：
葉明宏:幾時要回來古明昇:幾時要回去，你要是不是葉明宏:嘿呀!古明昇:要多少葉明宏:500元啦古明昇:丫…葉明宏:吃的…古明昇:吃的…好…隨時也有丫，你知富岡那段葉明宏:丫…古明昇:大廟ㄜ葉明宏:ㄟ…古明昇:富岡這大廟你知道嗎葉明宏:大廟我知道丫古明昇:丫葉明宏:我知道丫古明昇:好…你差不多多久到葉明宏:我在曬衣服丫古明昇:你說什麼葉明宏:我現在在曬衣服古明昇:哦..好㈡證人葉明宏於原審審理中固證稱：101年3月3日這次，沒
有買到甲基安非他命，因東西不是被告的，是別人的，那時我要500元（指購買價值500元之甲基安非他命），對方說量太少，不要，當天我沒有拿到甲基安非他命云云（見原審卷第55頁），與其上開警詢、偵查中證述向被告購買甲基安非他命之情節顯然不合，且觀之被告於101年3月3日上午
9時48分許通訊監察譯文內容，被告並未提及將由他人（或其他藥頭）提供毒品予葉明宏之情形，是證人葉明宏於原審審理中所述與通訊監察譯文所示內容已有未合。又稽之證人葉明宏於警詢、偵查中，均明確證述：101年3月3日上午
9時48分通話結束後，有前往楊梅市富岡大井頭民生路某土地公廟旁，以500元價錢，向被告購買約0.03公克之甲基安非他命等情，已如前述，而證人葉明宏就員警詢問101年3月11日上午7時57分許、同日上午9時58分 許通聯 譯文內容，則證稱：（101年3月11日上午7時57分許）這是我要以7500元之價格向被告購買安非他命，但被告身上沒有毒品，所以沒有買到；（101年3月11日上午9時48分許）這次是被告要我載他去鑽大仔那裡，我有載他去觀音鄉藍埔村，但我沒有跟被告買到安非他命毒品等語（見偵字第1268號卷第24頁背面、25頁）；復於偵查中就檢察官訊問101年3月11日通聯譯文內容，亦證述：（101年3月11日監聽譯文）是我跟被告的對話，我身上有7500元，想要跟被告買安非他命，他叫我去他等，但這次沒有交易成功，因為他身上沒有安非他命等語，且當檢察官進一步訊問稱：你記憶怎這麼好，這3、4次都記得（交易過程）？證人葉明宏證稱：我記得這些日期，警察有給我看監聽譯文等語（見偵字第1268號卷第38頁），可徵證人葉明宏於上開警詢、偵查中對於101年
2月、3月間其以電話向被告聯絡購買甲基安非他命過程之記憶清晰，並能明確陳述有部分通聯結束後已完成毒品交易，另有部分通聯結束後未完成毒品交易，俱如前述；參合證人葉明宏於警詢、偵查中均證述其於101年3月3日上午9時48分許通話結束後，係直接前往約定之地點即桃園縣楊梅市富岡大井頭民生路土地公廟旁，向被告購得甲基安非他命等情，且證人葉明宏於偵查中證述：我不清楚被告的安非他命來源，伊收取安非他命、交付金錢，都只有伊跟被告2人交易而已等語（見偵字第1268號卷第38頁），足見證人葉明宏於警詢、偵查中均未提及被告於101年3月3日上午9時48分通話結束後，尚需向他人調取毒品或由他人提供毒品之情形；又證人葉明宏於原審審理中證述：101年3月3日這次，沒有買到甲基安非他命，因東西不是被告的，是別人的，那時我要500元（指購買價值500元之甲基安非他命），對方說量太少，不要，當天我沒有拿到甲基安非他命云云，除與通訊監察譯文所示內容顯不相符，且與被告於警詢時供稱：101年3月3日當天葉明宏有到楊梅市富岡大井頭民生路土地公廟旁找我，他有跟我一起施用安非他命等語（見偵字第1268號卷第53頁），及原審準備程序中供稱：101年3月
3日葉明宏有吃（指施用甲基安非他命，下同），我也有吃，我叫他一起過來，葉明宏所吃的安非他命是我自己的云云（見原審卷第32頁），互相齟齬，顯難採信。是依證人葉明宏於警詢、偵查中證述，佐以被告與葉明宏於101年3月3日上午9時48分許通訊監察譯文內容，足認證人葉明宏於101年
3月3日上午9時48分許通話結束後某時許，有前往桃園縣楊梅市富岡大井頭民生路土地公廟旁，以500元價錢，向被告購買0.03公克甲基安非他命之事實，堪以認定。被告於本院審理中辯稱：101年3月3日這次，我有跟葉明宏見面，我也沒有賣他，我也不可能去賣他這500元安非他命，因為那是我朋友的安非他命，我們一起吸食，東西也是我朋友的云云，並非足採。
㈢本案依證人葉明宏於警詢、偵查中證述，足認證人葉明宏於
附表編號3所示時、地，係向被告購買甲基安非他命等情，證人葉明宏該次交易毒品之對象為被告無訛，且按販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開交易毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣第二級毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。衡以被告於101年2、3月間以打零工維生，工作不穩定，並獨自扶養祖母及母親，家庭經濟狀況為貧困等情，業據被告於警詢、本院準備程序中 陳明 在卷（見偵字第1268號卷第51頁、本院卷第45頁背面、46頁），足見被告並非高所得或有固定工作收入者，而證人葉明宏係被告同學的弟弟，雙方為一般朋友關係，亦據被告供述在卷（見本院卷第45頁背面），被告茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣甲基安非他命之理。準此，被告如附表編號3所示將甲基安非他命販售予葉明宏，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。被告上開所辯，洵不足採。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，顯係圖卸刑責之詞，不足採信。
本案事證明確，被告販賣第二級毒品犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，均不得販賣及持有。核被告就附表編號
3所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告就上開販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前有如事實欄一所載有期徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑，惟就法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本案被告如附表編號3之販賣第二級毒品犯行，為圖小利，而販賣第二級毒品甲基安非他命，其該次所售出之甲基安非他命數量約0.03公克，販賣之對象僅葉明宏，參以其該次販賣之數量，相較於一般販賣毒品之大盤、中盤商，被告所為對社會治安及國民健康造成侵害之範圍、程度及所獲利益仍屬有限，惟被告所犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，與其前揭附表編號3所示販賣第二級毒品之犯罪情狀相衡，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，故就被告如附表編號3所示犯罪情節觀之，有法重情輕之情，爰就被告如附表編號3所示販賣第二級毒品罪，依刑法第59條規定，酌減其刑，而被告同時有加重及減輕之事由，除法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重者外，應依法先加後減之。
四、上訴駁回之理由：原審認被告於附表編號3所示販賣第二級毒品部分，罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第59條、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並審酌被告於原審審理中否認犯行，所為殊無足取，及其所販賣對象僅葉明宏，價量亦相對較低，兼衡其之犯罪手段、智識程度、素行等一切情狀，量處如附表編號3「主文」欄所示之刑。核原審此部分之認事用法，並無違誤，量刑尚屬妥適。被告上訴亦執前詞否認犯行，並無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告古明昇明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於101年2月17日晚間8時8分許、同月18日上午9時54分許，在桃園縣新屋鄉○○村○○00號住處（即起訴書附表編號1、2所載），使用0000000000號（起訴書誤載「0000000000號」）行動電話作為聯繫之用，販賣第二級毒品甲基安非他命予葉明宏（使用門號0000000000作為聯繫），並收取金錢6000元、6000元。因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照），如無相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）。又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為刑事訴訟法上證明之全盤證據資料，無論其為直接證據或間接證據，在客觀上均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利於被告之認定，此觀諸最高法院76年台上字第4986號判例意旨自明。末按我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條規定，自負積極舉證之責。
三、公訴意旨認被告涉犯於101年2月17日晚間8時8分許、同月18日上午9時54分，在桃園縣新屋鄉○○村○○00號住處，販賣甲基安非他命罪嫌，係以：被告於警詢、偵查中之供述、證人葉明宏於警詢、偵查中之證述、被告持用之門號0000000000號行動電話於101年2月17日20時8分、同月18日上午9時54分之通訊監察譯文，為其主要論據。訊據被告堅決否認涉有販賣甲基安非他命犯行，辯稱：附表編號1即10
1年2月17日這次，我跟葉明宏有電話聯絡，電話中提到「
2個2克、6000元」，是指他叫我幫他向朋友拿2公克價錢6000元的安非他命，他叫我去拿，我拿沒有，我也沒有賣他，後來好像沒有打電話，後來我就沒有理他了；附表編號2即101年2月18日這次，我跟葉明宏電話中有提到「拿東西」、「好，拿2克」是指他叫我拿安非他命，我說我幫他跟朋友問，我也沒有拿到，後續也沒有繼續通電話，沒有問我就沒有理他了，至於朋友是誰因為時間已久我忘記了，我在監已經快2年了等語。經查：
㈠證人葉明宏於於102年1月10日警詢時證稱：（101年2月17日
晚間8時26分之通聯譯文）這是我要跟古明昇購買2公克安非他命毒品的意思，我與古明昇通完電話之後，便前往古明昇位於桃園縣新屋鄉石磊10號住處，跟他買2公克的安非他命，我以6000元跟他購買供自己施用；（101年2月18日上午9時54分之通聯譯文）我與古明昇通完電話之後，便前往古明昇上址住處，跟他購買2公克的安非他命，應該也是用6000元跟他購買等語（見偵字第1268號卷第23頁至24頁）。於偵查時結證稱：（101年2月17日晚間8時26分之通聯譯文）是我跟古明昇對話，我跟古明昇購買安非他命，這次買2公克安非他命共6000元，地點在被告住家，靠近新屋鄉石磊村，有拿到安非他命，錢也有交給他；（101年2月18日上午9時54分後某時許之通訊監察譯文）我打電話給古明昇，要買安非他命2公克6000元，這次一樣在上述地點交易，有拿到安非他命，錢也有交給他等語（見偵字第1268號卷第37頁至38頁）。但證人葉明宏於原審審理中翻異前詞，證稱：101年
2月17日這次沒有買到甲基安非他命，因被告沒有東西，他說可以去找別人，就是找「 小熊 」，被告叫我載他去找「小熊」，結果小熊也沒有，小熊說如果要，要等，結果也沒有等到；101年2月18日這次，我打電話給被告，他說幫我聯絡看看，我去被告家等，等了一段時間，對方也是沒有（毒品）等語（見原審卷第53頁背面、54頁），故證人葉明宏前後不一致之證述實有瑕疵，其警詢、偵查中證述是否可採，已非無疑。
㈡按「良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所
懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第十七條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演」（最高法院著有93年度台上字第6750號、98年度台上字第5978判決可資參照）；本件證人葉明宏於102年1月10日為警詢問後接受員警採尿，經送驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，有勘察採證（驗）同意書、桃園縣政府警察局刑事警察大隊被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表中山醫學大學檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可參（見偵字第6677號卷第21至23頁），則證人葉明宏上開警詢、偵查中供證：伊於101年2月17日晚間8時26分通話結束後到被告住處向被告購買甲基安非他命等節，屬有利於己之供述，揆諸上開說明，其上開警詢、偵查中供證於101年2月17日晚間8時26分、同月18日上午9時54分通話結束後有向被告購買甲基安非他命供己施用等節之真實性，有待其他必要證據加以補強。
㈢查本案查獲前，警方曾對被告所使用之門號0000000000號行
動電話監聽，於⑴101年2月17日晚間8時26分、⑵同月18日上午9時54分許起，與證人葉明宏所使用之門號00000000
00行動電話有多次通聯紀錄無訛（見偵字第1268號卷第35頁），其等對話內容略為：⑴「葉明宏：幾時會回家。古明昇：你會很餓嗎。葉明宏：稍微。古明昇：稍微就夠嘿..。
葉明宏：ㄟ。古明昇：...跟你講一起過來找「 小雄 」...過來我這邊是不是。葉明宏：Y。古明昇：過來我這邊是不是。葉明宏：我現在要「兩個」。古明昇：「兩個」。葉明宏:嘿呀，「兩克」ㄚ。古明昇：嗯…。葉明宏：六千有辦法處理嗎。古明昇：有…這邊我就不知道ㄚ。葉明宏：ㄚ...。古明昇：我帶你到...那。葉明宏：好..我現在澡洗好馬上過去。古明昇：你澡洗好...。葉明宏：嘿呀。古明昇：好，我等你」等語、⑵「古明昇:喂!阿弟丫嘿唷!葉明宏:阿哥…拿東西…。古明昇:喂，那…到底…。葉明宏:
要拿東西。古明昇:好啦…我幫你問啦。葉明宏:好…拿『兩克』。古明昇:好…。葉明宏:好…」等語。惟細繹上開⑴通話內容，被告於電話中向證人葉明宏稱：跟你講一起過來找「小雄」等語，且當葉明宏向被告稱：六千有辦法處理嗎等語時，被告則稱：有…這邊我就不知道ㄚ，我帶你到...那等語，顯見被告於通話當時確有要求葉明宏一起過來找綽號「小雄」（ 音同 ，被告於監聽譯文中所稱「小雄」，與證人葉明宏證述之「小熊」，應為同一人）之藥頭，通話當時被告尚未把握能提供價值6000元之甲基安非他命予葉明宏，此與證人葉明宏於原審審理時證稱：101年2月17日這次沒有買到甲基安非他命，因被告沒有東西，他說可以去找別人，就是找「小熊」，被告叫我載他去找「小熊」等情，有部分情節似有相合，則被告於通話當時既要求葉明宏一起過來找「小雄」，且未把握能否提供6000元甲基安非他命給葉明宏，而稽之卷附通訊監察譯文，被告與葉明宏於101年2月17日晚間8時26分許通話結束後，其等當天並未有其他電話通聯談論葉明宏當天是否確有自被告處取得甲基安非他命之情形，證人葉明宏於原審審理中亦證述101年2月17日並沒有自被告取得甲基安非他命，則被告於101年2月17日晚間8時26分許通話結束後是否確有販賣2公克甲基安非他命予葉明宏，並向葉明宏收取6000元，尚有疑議，不能排除被告於101年2月17日晚間8時26分許通話結束後未取得甲基安非他命之可能性。另細繹上開⑵通話內容，證人葉明宏於電話中向被告稱：要拿東西等語，被告回稱：好啦，我幫你問等語，堪認通話當時被告確有向葉明宏表示「我幫你問」，但被告通話當時及葉明宏於通話後前來被告住處，被告是否確有取得毒品而販賣予葉明宏？實非無疑，且稽之卷附通訊監察譯文，被告與葉明宏於101年2月18日上午9時54分許通話結束後，其等當天並未有其他電話通聯談論葉明宏當天是否確有自被告處取得甲基安非他命之情形，證人葉明宏於原審審理中亦證述：101年2月18日雖在電話聯絡後前往被告住處，但並沒有自被告取得甲基安非他命等情，則被告於101年2月18日上午9時54分許通話結束後是否確有販賣2公克甲基安非他命予葉明宏，並向葉明宏收取6000元，自有疑議，亦不能排除被告於101年2月18日上午9時54分許通話結束後未取得甲基安非他命之可能性。雖葉明宏於偵查中經檢察官提示監聽譯文而肯定彼兩次購入毒品之情，惟葉明宏於原審之證詞反較合於監聽通話內容，而其警、偵訊此部分所述，已距通話日10個月餘，復乏佐證以證明此部分證述真實可信。準此，本件僅有證人葉明宏前後不一之瑕疵指述，並無其他積極事證可證被告於101年2月17日晚間8時26分許、同月18日上午9時54分許通話結束後確有2次販賣甲基安非他命予葉明宏之犯行。被告辯稱：101年2月17日、同月18日電話中葉明宏叫我去拿毒品，我拿沒有，我也沒有賣毒品給他等語，難謂全不可盡信。
㈣綜上所述，依公訴人所提之全部證據，尚不足為被告犯如上
開公訴意旨（即起訴書附表編號1、2）所指販賣第二級毒品罪之證明，仍有合理懷疑之存在，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能僅以推測或擬制之方法，為被告有罪之認定。此外，復查無其他證據足資證明被告確有公訴人所指之販賣第二級毒品行為，揆諸首開說明，公訴人既不能證明被告犯罪，應依法為被告無罪之諭知。
四、原審遽認被告分別於101年2月17日晚間8時8分許、同月上午9時54分許，在上址住處有2次販賣第二級毒品甲基安非他命予葉明宏之犯行，尚有未合。被告上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由。自應由本院撤銷原審判決關於如附表編號1、2部分，即被告被訴於101年2月17日晚間8時8分許、同月18上午9時54分涉嫌販賣第二級毒品部分（起訴書附表編號1、2），另為被告無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國103年1月28日
刑事第二十三庭審判長法官趙文卿
法官林庚棟法官楊志雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國103年1月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬─────────────────┬────────────┬────┐│編號│時間│犯罪事實│原審主文│本院主文│││││││├──┼─────┼─────────────────┼────────────┼────┤│1│101年2月│略│古明昇販賣第二級毒品，累│原判決撤│││17日晚間││犯，處有期徒刑肆年，如附│銷。│││8時8分許││表編號壹「販毒所得」欄所│古明昇被│││││示財物沒收，如全部或一部│訴於民國│││││不能沒收，以其財產抵償之│101年2│││││；未扣案之門號0000000000│月17日販│││││行動電話壹支（含SIM卡）│賣第二級│││││沒收，如全部或一部不能沒│毒品部分│││││收時，追徵其價額。│（即起訴││││││書附表編││││││號1），││││││無罪。│├──┼─────┼─────────────────┼────────────┼────┤│2│101年2月│略│古明昇販賣第二級毒品，累│原判決撤│││18日上午││犯，處有期徒刑肆年，如附│銷。│││9時54分許││表編號貳「販毒所得」欄所│古明昇被│││後某時許││示財物沒收，如全部或一部│訴於民國│││││不能沒收，以其財產抵償之│101年2│││││；未扣案之門號0000000000│月18日│││││行動電話壹支（含SIM卡）│販賣第二│││││沒收，如全部或一部不能沒│級毒品部│││││收時，追徵其價額。│分（即起││││││訴書附表││││││編號2）││││││，無罪。│││││││││││││├──┼─────┼─────────────────┼────────────┼────┤│3│101年3月│葉明宏先於101年3月3日上午9時48│古明昇販賣第二級毒品，累│上訴駁回│││3日上午9時│分許，持用門號0000000000號行動電話│犯，處有期徒刑叁年捌月。││││48分許後某│撥打予古明昇所持用之0000000000號│未扣案販賣毒品所得財物新││││時許│行動電話，表示欲向古明昇購買價值│台幣伍佰元沒收，如全部或│││││500元之甲基安非他命，經古明昇應允│一部不能沒收，以其財產抵│││││後，葉明宏即前往桃園縣楊梅市富岡大│償之；未扣案門號00000000│││││井頭民生路土地公廟旁，葉明宏取得0.│33行動電話壹支（含SIM卡│││││03公克甲基安非他命後，古明昇並取得│壹枚）沒收，如全部或一部│││││葉明宏交付之價金500元。│不能沒收時，追徵其價額。││└──┴─────┴─────────────────┴────────────┴────┘