臺灣臺中地方法院112年度金訴字第782號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院112年金訴字第782號刑事判決

裁判日期：民國112年10月12日

裁判案由：組織犯罪條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決112年度金訴字第782號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告方珮琦選任辯護人梁宵良律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第37217、41798號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主文方珮琦共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之罪，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，並應於緩刑期間內向公庫支付新臺幣壹拾伍萬元，及接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。緩刑期間內付保護管束。
扣案之犯罪所得新臺幣柒拾萬肆仟元、如附表編號2至10、13至26所示之物品，均沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：方珮琦明知未經金融監督管理委員會證券期貨局許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，自民國110年10月間起，承租臺中市○○區○○路0段000號5樓之5作為經營地下期貨場所，與其有非法經營期貨交易業務犯意聯絡之 呂羽晴 （本院已另行審結），自111年1月起以月薪新臺幣（下同）2萬5000元聘僱呂羽晴，在上開地點，由呂羽晴負責接聽電話、抄寫下單資料等業務，而接受 江劍英 、 邱仁德 、 林彩鳳 、 陳美玉 、 陳淑美 、 吳建芳 、 張秀雲 及其他不特定客戶以電話下單，並於電話中向客戶確認價位、空單或多單、大台或小台及口數，每筆交易由方珮琦向客戶收取手續費，其中大台手續費為200元、小台手續費為100元，輸贏則仿照臺灣期貨交易所發行之臺股指數期貨交易時間暨方式經營業務，以當日臺股指數期貨為交易標的，以當日臺股期貨指數之漲、跌點數為計算標的，以「口」為交易單位，下單客戶預期該指數上漲即下「多單」，預期該指數下跌則下「空單」，每口漲跌，大台為每點200元、小台為每點100元計價，再利用無須繳交保證金為誘因，每日結算損益，惟並未實際代客戶下單至臺灣期貨交易所進行撮合交易，而係俟每日收盤時自行計算下單時及收盤時之指數差額自行計算盈虧，以此方式非法經營期貨交易業務， 嗣經警 於111年8月30日至臺中市○○區○○路0段000號5樓之5處所執行搜索，扣得如附表所示之物品而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告方珮琦於本院準備程序及審理時之自白。
㈡、證人林彩鳳、陳美玉、陳淑美、 林必祥 、 王候金巡 、 曾郁雯 、 陳淑萍 、 陳志賢 、吳建芳、張秀雲、邱仁德、 謝宜君 、證人即同案被告呂羽晴、江劍英、 江劍雲 於警詢、偵查中之證述。
㈢、同案被告江劍英與暱稱「 江五哥 」、「 施榮華 」、「 葉秀玲 會員」之LINE對話紀錄截圖、台指200交易規則2張、手寫帳號、同案被告江劍英持用之0000000000號與 鄭根樹 持用之0000000000號之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、 方冠傑 、方珮琦、安信建築經理股份有限公司、 江梅華 、江劍英、江劍雲、呂羽晴、謝宜君申辦之帳戶資料明細、本院111年聲搜字第1347號搜索票、臺中市政府警察霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、手繪現場圖、同案被告江劍英與暱稱「布丁」、「 劉慶振 」之LINE對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊111年3月1日偵查報告、111年5月31日刑偵六（6）字第1110057887號函文暨所檢附之刑事警察局偵查第六大隊111年5月31日偵查報告、臺中市第二信用社太平分社111年9月1日中二信太平111字第25號函、111年9月1日中二信太平111字第24號函、遠東國際商業銀行股份有限公司111年9月20日遠銀存押字第1110013423號函、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊111年8月25日偵查報告、本院111年聲監續字第703、704、706、707號通訊監察書、鄭根樹、江劍雲、 江劍玲 申辦之遠傳電信電話資料、同案被告江劍英持用之0000000000號與同案被告江劍雲持用之0000000000號之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（江劍英）、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00、ANH-2638、ASP-5680號自用小客車、車牌號碼000-000、LAA-21
09、MX3-070、MVV-0391、059-DQC號重型機車、車牌號碼000-0000輕型機車）、土地建物查詢資料（臺中市○○區○○段0000○號、北屯區東峰段4830號建號）、111年6月21日至23日出入紀錄、同案被告江劍英持用之0000000000號之通訊監察譯文、同案被告江劍雲持用之0000000000號之通訊監察譯文、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、下注單週報表、1至6月報表、
6、7月報表、臺中市○○區○○路000巷00號9樓扣案手機照片、遠東國際商業銀行客戶資料整合查詢彙整報告、同案被告方珮琦申辦之遠東銀行帳戶交易明細、扣案被告之電腦開啟畫面、被告（暱稱：「布丁」）開啟中LINE用戶對話視窗及與暱稱：「K389陳淑美」、「炭*123*炭」、「東方不敗」、「吉娃娃」、「D809股 張瀞櫻 」、「必祥」之LINE對話紀錄截圖、被告111年1月至8月所得統計表及資料來源、扣案被告之金融卡照片及餘額、下注單、教戰手冊、111年5月20、30日、6月24日同案被告江劍英持用之0000000000號、被告持用之0000000000號之通訊監察譯文、證人邱仁德之下注單、證人林彩鳳之下注單、被告持用之0000000000號與證人林彩鳳持用之0000000000號之通訊監察譯文、證人陳美玉、陳淑美、林必祥、 王侯金巡 、曾郁雯、之下注單、被告持用之0000000000號與證人陳淑萍持用之0000000000號之通訊監察譯文、證人陳淑萍、陳志賢、吳建芳、張秀雲之下注單、臺中市第二信用合作社戶名江劍英帳戶110年1月1日至8月5日之交易明細、扣案同案被告江劍英筆記本內容、扣案同案被告江劍雲手機內容翻拍照片、金融監督管理委員會證券期貨局112年2月14日證期（券）字第1120332317號函文（偵41798卷第159至160頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度蒞字第4047號補充理由書等件附卷可參。
㈣、扣案如附表編號2至10、13至26所示之物在卷足稽。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告方珮琦所為，係犯期貨交易法第112條第5項第3款之違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪。
㈡、被告與同案被告呂羽晴共同非法經營期貨交易業務，犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯。被告非法經營期貨交易業務，本質上具有反覆實施性，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內反覆經營上開業務，應論以集合犯之一行為。
㈢、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前未有犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，素行良好，其自111年1月起非法經營期貨交易業務，對期貨金融秩序所造成之損害程度及犯罪手段，暨被告坦承犯行，兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷二第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。至辯護人為被告主張，被告於偵查中自白，且已自動繳交全部犯罪所得，而請求依期貨交易法第112條第3項前段之規定減輕其刑等語，雖被告於本院審理時，已就犯罪所得自動繳交國庫乙情（詳如後述），然期貨交易法第112條第3項前段之規定係針對行為人涉犯同條第1項之罪，而非被告於本件所犯之期貨交易法第112條第5項第3款之罪，是辯護人此部分所指，尚有誤會，併此敘明。
㈣、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院前案案件異動查證作業各乙份在卷可參，其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，且已就犯罪所得自動繳交國庫，其已應知所悔悟，信經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當足資促使其有所警惕而信無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰考量本案之犯罪情節，宣告被告緩刑2年，以啟自新。惟為確保其將來建立正確價值觀及健全之法治觀念，宜併依其犯罪情狀課予適當之社會處遇，並對公益有所彌補，故雖宣告緩刑，但仍以命其履行一定負擔為宜，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命其應於緩刑期間內，向公庫支付如主文所示金額之公益捐，及依同條項第8款規定，命其應接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育3場次，且依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘若被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
㈤、沒收部分：
１、按前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第3項定有明文。又按銀行法第125條之4第2項所謂之「犯罪所得」，既係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，自包括該犯罪行為人因參與違法吸金業務犯罪所得之對價報酬，且不問就該對價報酬所使用之名目（如紅利、佣金、獎金、薪資等）為何（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨雖係就銀行法第125條之4第2項之犯罪所得為解釋，然該條文之犯罪所得與刑法總則之犯罪所得相同，僅係特別規定於銀行法內，是本案仍應為相同之解釋。被告於本院準備程序時陳稱：我是從111年1月起至同年8月30日止經營上揭期貨交易業務，就期貨交易業務每天的利潤即所收取的手續費為4000元，期指交易日期每月約為22天，所以犯罪所得應為70萬4000元，檢察官補充理由書認為我的犯罪所得是1184萬9325元是不正確的等語（見本院卷一第285頁）。經查：
⑴、檢察官認被告之犯罪所得為1184萬9325元，無非係以偵查卷
內所附之統計表為依據（見偵37217卷二第267頁），然被告除經營期貨交易業務外，亦有經營股票集中交易市場之個別股票下單交易業務乙情，為被告所自承，且據證人即同案被告呂羽晴於偵查、證人即客戶陳淑美、林必祥、曾郁雯、陳淑萍、陳志賢於警詢、偵查中證述在卷（見他卷第120頁、偵37217卷三第175至178、193至196、219至223、233至236、245至249、299至313頁）。再觀諸該統計表僅有「進帳」、「退佣」、「雜支」、「月營利」之欄目，但未區分究係何種原因或業務之「進帳」、「退佣」（見偵37217卷二第267至271頁），亦未有逐筆進帳、退佣之明細，則檢察官以前揭統計表之月營利欄所示之總金額計算被告之犯罪所得，實有疑義。
⑵、依扣案之下注單以觀，於111年8月30日下注單記載之接單口
數為客戶邱仁德8口、林彩鳳5口、陳美玉4口、陳淑美8口、客戶代號0395者4口、顏小姐7口，有下注單在卷可佐（見偵37217卷二第279至284、308至312頁），共計36口；於同年8月26日除客戶下單股票交易外，無期指交易下單口數，有下注單在卷足參（見偵37217卷二第285至293頁）；於同年8月29日除下單股票交易外，期指交易下單部分有客戶 陳泰鴻 1口、邱仁德12口、林彩鳳6口、代號「K3」者10口、陳淑美12口，有下注單在卷可憑（見偵37217卷二第279至284頁），共計41口，則依上揭期指下注單記載內容，被告經營期貨指數之規模，每日數量平約為20至30餘口，核與被告於偵查中所稱：我經營期間每日約收受下單口數約為20口，收取之手續費為4000元等語相符（見偵37217卷二第202頁），是依被告所自承之每個營業日所得為4000元，每月期指交易日期約為22日計算，被告每月營利為8萬8000元，其經營期間係自111年1月至同年8月30日查獲日止，共計8個月，其犯罪所得應為70萬4000元。
⑶、被告因本案而獲得70萬4000元等情，已如前述，是70萬4000
元為被告本案犯行之犯罪所得，且據被告繳回，有被告/第三人自動繳交犯罪所得通知書、臺灣臺中地方檢察署贓證物款收據乙份附卷可佐（見本院卷二第177頁），應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。
２、按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。經查：扣案如附表所示之物品，係員警於111年8月30日，在臺中市○○區○○路0段000號5樓之5查扣，如附表編號1所示之粉色IPHONE手機1支為同案被告呂羽晴所有，非被告所有之物品，自無從於被告所犯項下予以宣告沒收；其餘如附表編號2至35所示之物品均為被告所有，如附表編號2至10、13至26所示之物品，係供其與同案被告呂羽晴違犯本案所用之物，業據被告供承在卷(見本院二卷第150頁)，爰依上開規定均予宣告沒收。至扣案如附表編號11、1
2、27至35所示之物品，無積極證據足以證明有供被告為本案犯罪之用或因本案犯罪所生之物品，爰均不為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第4款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第2項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖志祥提起公訴，檢察官陳隆翔到庭執行職務。
中華民國112年10月12日
刑事第二庭法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃聖心中華民國112年10月12日附錄論罪科刑法條期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
【附表】
１、粉色IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
２、黑色ASUS手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
３、黑色ASUS手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
４、灰色ASUS手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
５、黑色ASUS手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
６、黑色ASUS手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
７、藍色REALME手機1支（IMEI：0000000000，SIM卡：0000000000）
８、粉色SANSUNG手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
９、黑色ASUS手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
、黑色ASUS手機1支（IMEI：000000000000000，SIM卡：0000000000）
11、黑色OPPO手機1支（IMEI：000000000000000）
12、IPAD平版1臺
13、下注單5張
14、下注單22張
15、下注單4張
16、教戰手冊4張
17、下注單8張
18、隨身碟2支（3號桌抽屜）
19、隨身碟1支（1號桌上）
20、隨身碟1支（插在2號桌電腦）21-1、2、電腦、螢幕1組22-1、2、電腦、螢幕1組23-1、2、電腦、螢幕1組24-1、2、電腦、螢幕1組
25、電話5臺
26、計算機2臺
27、現金新臺幣10萬2000元
28、台新銀行金融卡1張（000-00000000000000）
29、第一銀行金融卡1張（00000000000）
30、元大銀行金融卡1張（0000000000000000）
31、台新銀行存簿1本（00000000000000）
32、隨身碟1支（4號桌上）
33、遠東銀行金融卡1張（00000000000）
34、新光銀行金融卡1張（0000000000000000）
35、臺灣銀行金融卡1張（000000000000）