臺灣臺中地方法院112年度金訴字第782號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院112年金訴字第782號刑事判決

裁判日期：民國112年08月10日

裁判案由：組織犯罪條例等

臺灣臺中地方法院刑事判決112年度金訴字第782號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告呂羽晴選任辯護人卓容安律師
謝尚修律師上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第37217、41798號），被告於準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，並判決如下：
主文呂羽晴共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年。
未扣案之犯罪所得新臺幣捌萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實： 方珮琦 （本院另行審結）明知未經金融監督管理委員會證券期貨局許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，自民國110年10月間起，承租臺中市○○區○○路0段000號5樓之5作為經營地下期貨場所，與其有非法經營期貨交易業務犯意聯絡之呂羽晴自同年11月加入，自111年1月起以月薪新臺幣（下同）2萬5000元受聘僱，在上開地點，負責接聽電話、抄寫下單資料等業務，而接受 江劍英 、 邱仁德 、 林彩鳳 、 陳美玉 、 陳淑美 、 吳建芳 、 張秀雲 及其他不特定客戶以電話下單，並於電話中向客戶確認價位、空單或多單、大台或小台及口數，每筆交易由方珮琦向客戶收取手續費，其中大台手續費為200元、小台手續費為100元，輸贏則仿照臺灣期貨交易所發行之臺股指數期貨交易時間暨方式經營業務，以當日臺股指數期貨為交易標的，以當日臺股期貨指數之漲、跌點數為計算標的，以「口」為交易單位，下單客戶預期該指數上漲即下「多單」，預期該指數下跌則下「空單」，每口漲跌，大台為每點200元、小台為每點100元計價，再利用無須繳交保證金為誘因，每日結算損益，惟並未實際代客戶下單至臺灣期貨交易所進行撮合交易，而係俟每日收盤時自行計算下單時及收盤時之指數差額自行計算盈虧，以此方式非法經營期貨交易業務，嗣經警於111年8月30日至臺中市○○區○○路0段000號5樓之5處所執行搜索，而查悉上情。
二、證據名稱：
㈠、被告呂羽晴於本院準備程序及審理時之自白。
㈡、證人林彩鳳、陳美玉、陳淑美、 林必祥 、 王候金 巡、 曾郁雯 、 陳淑萍 、 陳志賢 、吳建芳、張秀雲、邱仁德、 謝宜君 、證人即同案被告方珮琦、江劍英、 江劍雲 於警詢、偵查中之證述。
㈢、同案被告江劍英與暱稱「 江五哥 」、「 施榮華 」、「 葉秀玲 會員」之LINE對話紀錄截圖、台指200交易規則2張、手寫帳號、同案被告江劍英持用之0000000000號與 鄭根樹 持用之0000000000號之通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認表、 方冠傑 、 方佩琦 、安信建築經理股份有限公司、 江梅華 、江劍英、江劍雲、 呂惠琦 、謝宜君申辦之帳戶資料明細、本院111年聲搜字第1347號搜索票、臺中市政府警察霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、手繪現場圖、同案被告江劍英與暱稱「 布丁 」、「 劉慶振 」之LINE對話紀錄截圖、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊111年3月1日偵查報告、111年5月31日刑偵六（6）字第1110057887號函文暨所檢附之刑事警察局偵查第六大隊111年5月31日偵查報告、臺中市第二信用社太平分社111年9月1日中二信太平111字第25號函、111年9月1日中二信太平111字第24號函、遠東國際商業銀行股份有限公司111年9月20日遠銀存押字第1110013423號函、內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊111年8月25日偵查報告、本院111年聲監續字第703、704、706、707號通訊監察書、鄭根樹、江劍雲、 江劍玲 申辦之遠傳電信電話資料、同案被告江劍英持用之0000000000號與同案被告江劍雲持用之0000000000號之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單（江劍英）、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00、ANH-2638、ASP-5680號自用小客車、車牌號碼000-000、LAA-21
09、MX3-070、MVV-0391、059-DQC號重型機車、車牌號碼000-0000輕型機車）、土地建物查詢資料（臺中市○○區○○段0000○號、北屯區東峰段4830號建號）、111年6月21日至23日出入紀錄、同案被告江劍英持用之0000000000號之通訊監察譯文、同案被告江劍雲持用之0000000000號之通訊監察譯文、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、下注單週報表、1至6月報表、
6、7月報表、臺中市○○區○○路000巷00號9樓扣案手機照片、遠東國際商業銀行客戶資料整合查詢彙整報告、同案被告方珮琦申辦之遠東銀行帳戶交易明細、扣案同案被告方珮琦之電腦開啟畫面、同案被告方珮琦（暱稱：「布丁」）開啟中LINE用戶對話視窗及與暱稱：「K389陳淑美」、「炭*123*炭」、「東方不敗」、「吉娃娃」、「D809股 張瀞櫻 」、「必祥」之LINE對話紀錄截圖、同案被告方珮琦111年1月至8月所得統計表及資料來源、扣案同案被告方珮琦之金融卡照片及餘額、下注單、教戰手冊、扣案同案被告方珮琦之台新銀行帳戶存簿資料、111年5月20、30日、6月24日同案被告江劍英持用之0000000000號、同案被告方珮琦持用之0000000000號之通訊監察譯文、證人邱仁德之下注單、證人林彩鳳之下注單、同案被告方珮琦持用之0000000000號與證人林彩鳳持用之0000000000號之通訊監察譯文、證人陳美玉、陳淑美、林必祥、 王侯金巡 、曾郁雯、之下注單、同案被告方珮琦持用之0000000000號與證人陳淑萍持用之0000000000號之通訊監察譯文、證人陳淑萍、陳志賢、吳建芳、張秀雲之下注單、臺中市第二信用合作社戶名江劍英帳戶110年1月1日至8月5日之交易明細、扣案同案被告江劍英筆記本內容、扣案同案被告江劍雲手機內容翻拍照片、金融監督管理委員會證券期貨局112年2月14日證期（券）字第1120332317號函文（偵41798卷第159至160頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官112年度蒞字第4047號補充理由書等件附卷可參。
三、論罪科刑部分：
㈠、核被告呂羽晴所為，係犯期貨交易法第112條第5項第3款之幫助違反非期貨商不得經營期貨交易業務罪。
㈡、按期貨交易法第112條第5款之未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務業之罪，其所謂「經營」者應指實際參與經營之人而言，並不以經管營運而享有決策權力之負責人或高階主管為限，且其所經營之事業體是否屬於法人之組織、有無經過合法之登記，均非所問。從而縱非具有決策權或參與決策形成之人，倘與該享有決策權力之人，基於共同之決意，並實際參與上開事業之經營，即應共同負其刑事責任（最高法院96年度台上字第3661號判決意旨參照）。查，被告自110年11月起加入（先行打雜、熟悉環境），自111年1月起受僱，而與同案被告方珮琦共同非法經營期貨交易業務，縱係係由同案被告方珮琦擔任主要負責人，被告仍係基於共同之決意，實際參與非法期貨交易之經營，揆諸前揭最高法院判決意旨，仍有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告與同案被告方珮琦非法經營期貨交易業務，本質上具有反覆實施性，係基於經營同一事業之目的，在同一時期內反覆經營上開業務，應論以集合犯之一行為。
㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告先前未有犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，素行良好，其自110年11月受僱於同案被告方珮琦而加入，自111年1月起始依同案被告方珮琦指示從事期業交易業務，而共同非法經營期貨交易業務，對期貨金融秩序所造成之損害程度及犯罪手段，暨被告坦承犯行，兼衡被告於本院審理中自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷二第45頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤、末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，業如前述，被告因一時失慮致罹刑典，犯後已坦承犯行，應知所悔悟，信經此偵、審程序及罪刑宣告之教訓後，當已足資促使其有所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年，以啟自新。
㈥、沒收部分：
１、按前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又按銀行法第125條之4第2項所謂之「犯罪所得」，既係指各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物，自包括該犯罪行為人因參與違法吸金業務犯罪所得之對價報酬，且不問就該對價報酬所使用之名目（如紅利、佣金、獎金、薪資等）為何（最高法院106年度台上字第58號判決意旨參照）。上揭最高法院判決意旨雖係就銀行法第125條之4第2項之犯罪所得為解釋，然該條文之犯罪所得與刑法總則之犯罪所得相同，僅係特別規定於銀行法內，是本案仍應為相同之解釋。經查，被告於本院準備程序時陳稱，其是從110年11月去工作，但是只是打雜，去熟悉業務，尚未正式從事期貨交易的工作，是從111年1月才正式工作，領有薪資，到查獲時止，共計工作8個月，每月薪水2萬5000元等語（見本院卷一第285頁、卷二第12頁），則被告因本案犯行，自111年1月起至111年8月30日遭查獲為止，共計獲得20萬元，其所獲得之所得名目上固為薪資，然仍係參與本案非法經營期貨交易及服務業務之對價報酬，自屬犯罪所得無訛，仍應宣告沒收。惟本院衡酌被告於本案僅係受僱於同案被告方珮琦，犯罪情節較輕，且其亦有提供相當之勞務，如就全部之犯罪所得20萬元宣告沒收，堪認有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，予以酌減，僅沒收其中之8萬元，且該等金錢並未扣案，併依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
２、員警於111年8月30日，在臺中市○○區○○路0段000號5樓之5查扣之物品（即起訴書附表三所示之物品），其中粉色IPHONE手機1支為被告所有，供其私人之用，與工作無關，其餘物品均為同案被告方珮琦所有之物品等語，業據被告於本院審理時 陳明 在卷（見本院卷二第41頁），且無積極證據足以證明該等物品（除上開手機）係被告所有或管領，該被告所有之手機亦無證據足以證明係供被告為本案犯罪使用，自均無從予以宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第38條之1第1項前段，判決如主文。中華民國112年8月10日
刑事第二庭法官劉麗瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃聖心中華民國112年8月10日附錄論罪科刑法條期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。