臺灣士林地方法院95年度訴字第990號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第990號刑事判決

裁判日期：民國95年12月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第990號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人金學坪律師
王令冠律師被告乙○○選任辯護人 呂沐基 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9050號）及移請併案審理（95年度偵字第10098號），本院判決如下：
主文甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案含大麻成分之第二級毒品（淨重零點伍玖公克），沒收銷燬；包裝袋壹個（重零點貳玖公克），沒收。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年肆月，扣案含大麻成分之第二級毒品（淨重零點伍玖公克），沒收銷燬；包裝袋壹個（重零點貳玖公克），沒收。
乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。又持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，扣案含第二級毒品MDMA成分之米色藥錠伍顆（驗餘淨重壹點壹柒公克）、含第二級毒品PMA成分之粉紅色藥錠壹顆（驗餘淨重零點貳伍公克，其內另含第三級毒品PMMA及Ketamine成分）、含第二級毒品MDA成分之紫色藥錠捌顆（驗餘淨重貳點叁肆公克），均沒收銷燬。又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑叁年叁月，扣案含Ketamine成分之第三級毒品（驗餘淨重叁拾伍點零捌公克）及包裝塑膠袋肆拾捌個（總重拾貳公克），均沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，扣案含第二級毒品MDMA成分之米色藥錠伍顆（驗餘淨重壹點壹柒公克）、含第二級毒品PMA成分之粉紅色藥錠壹顆（驗餘淨重零點貳伍公克，其內另含第三級毒品PMMA及Ketamine成分）、含第二級毒品MDA成分之紫色藥錠捌顆（驗餘淨重貳點叁肆公克），均沒收銷燬；含Ketamine成分之第三級毒品（驗餘淨重叁拾伍點零捌公克）及包裝塑膠袋肆拾捌個（總重拾貳公克），均沒收。
事實
一、甲○○於民國95年6月初某日，在桃園縣桃園市之某舞廳向姓名年籍均不詳綽號「小客」之男子，以新臺幣（以下同）
1千元之價格購入大麻1包，將之藏放在其位於臺北市○○區○○街○巷○○弄○號1樓之住處而持有之，持至95年7月25日18時許，為警持搜索票前往其前揭住處搜索查獲，當場扣得前揭大麻1包（淨重0.59公克）。
二、乙○○與甲○○為兄弟，乙○○因姓名年籍均不詳綽號「 阿志 」之友人欲向其購買第二級毒品MDMA（即俗稱之搖頭丸），乃於95年7月6日凌晨0時17分許，撥打行動電話告知甲○○向其確認手中仍有搖頭丸現貨，而甲○○明知其MDMA搖頭丸是以每顆約為300元至350元不等之價格買入，竟與甲○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由甲○○接聽「阿志」電話確認交易數量為4顆，再由乙○○及甲○○2人在電話中確認每顆交易價格為4百元，價金由乙○○另行向「阿志」收取，由乙○○及甲○○另行結算等細節後，隨即由甲○○於同年月日凌晨0時37分許，前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店門口，交付第二級毒品MDMA藥丸4顆交付予「阿志」，惟乙○○尚未向「阿志」收取現金，亦未與乙○○結算前，即為警循線於95年7月25日查獲。
三、乙○○於95年7月中旬某日，在臺北縣三重市天台廣場向姓名年籍均不詳綽號「 阿宏 」之人，以每顆300元至400元不等之價格，購入含第二級毒品MDMA成分之米色藥錠5顆（總毛重1.2公克，驗餘淨重1.17公克）、含第二級毒品PMA成分之粉紅色藥錠1顆（毛重0.28公克，驗餘淨重0.25公克，其內另含第三級毒品PMMA及Ketamine成分）、含第二級毒品
MDA成分之紫色藥錠8顆（總毛重2.4公克，驗餘淨重2.34公克），將之藏放在其位於臺北市○○區○○街○巷○○弄○號1樓之住處而持有之，持至95年7月25日下午18時許，為警持搜索票前往搜索查獲，並當場扣得前揭藥錠。
四、乙○○曾於95年6月底某日，因大量購買可得價格優惠，而在臺北縣三重市天臺廣場附近，以每包800元之價格，向姓名年籍均不詳綽號「阿宏」之男子大量購入含有Ketamine成分之第三級毒品48包（以塑膠袋包裝，驗前總毛重47.25公克，包裝塑膠袋重12公克，淨重35.25公克，驗餘淨重35.0
8公克），並將之藏放在臺北市○○區○○街○巷○○弄○號
1樓住處，嗣於95年7月中旬某日，竟萌生販賣第三級毒品之意圖，思及將所購入之前揭第三級毒品賣出賺取差價，而續持有之，嗣於95年7月25日18時許為警持搜索票前往乙○○前揭住處，當場扣得其意圖販賣而持有，含有Ketamine成分之第三級毒品48包（以塑膠袋包裝，驗前總毛重47.25公克，包裝塑膠袋重12公克，淨重35.25公克，驗餘淨重35.0
8公克），並循跡查悉上情。
五、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移請併案審理。
理由
一、被告甲○○持有第二級毒品部分：㈠前揭事實欄第一項所載之犯罪事實，業據被告甲○○於警詢
、偵訊及本院訊問時，就其持有第二級毒品大麻1包，並於95年7月25日遭查獲等情坦承不諱，且其於警詢時亦曾供稱：伊是於95年6月初在桃園市舞廳向綽號「小客」男子以1千購買的，「小客」是年約20餘歲等語（見95年度偵字第9050號卷【以下簡稱偵卷】第16頁），另有法務部調查局鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第116頁），堪認被告甲○○前揭持有遭查獲扣案之物，確係第二級毒品大麻無訛。
㈡被告甲○○雖於本院訊問時另供稱：大麻是伊93年6、7月
在搖頭店的時候買的，伊之前有吸食大麻云云。然被告甲○○於警詢時已就其持有大麻之來源為大致詳細之說明，其供詞非與常情相悖，且依其於本院翻異之供詞計算被告甲○○持有大麻之時間，其購入大麻竟將之藏放在住處長達2年左右，其可能性較低，況依被告甲○○於本院訊問時之供述計算其持有大麻之時間，顯然較其警詢所供持有之時間為長，依罪疑惟輕之法理，自應從被告甲○○持有時間較短者，為有利之認定。
㈢辯護人雖為被告甲○○辯稱：被告甲○○因施用大麻而持有
之，其持有之行為應為施用所吸收云云。惟查，被告甲○○於95年7月25日為警查獲後，曾經警採尿送驗，其尿液關於大麻代謝物呈陰性反應，此有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵卷第159頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（見偵卷第160頁）各
1份附卷可證，已難認定被告甲○○有施用第二級毒品大麻之犯行，更難認定被告因施用第二級毒品大麻而持有遭查獲之大麻。且按施用與持有之吸收關係，必限於各該行為之間具有垂直關係者，始屬相當，非漫無限制。據此，被告倘確前有施用大麻之犯行，其得吸收，僅限於垂直持有之大麻，尚不得漫無限制擴及至其未施用完畢，未再供施用卻繼續持有部分。故辯護人所辯被告持有大麻應為其施用行為吸收云云，自屬不能採信。
㈣綜上，本件被告甲○○自95年6月初某日至95年7月25日18時許止，持有第二級毒品大麻之犯行，事證明確。
二、被告甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品部分：㈠訊據被告2人雖均就被告乙○○曾於95年7月25日凌晨0時
17分許，打電話要求被告甲○○交付第二級毒品MDMA予綽號「阿志」之人，嗣甲○○果依要求，於同日凌晨0時32分許，前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店交付第二級毒品MDMA4顆予「阿志」等情坦承不諱，然均矢口否認有共同販賣第二級毒品之犯行。被告甲○○辯稱：伊哥哥要伊拿搖頭丸給阿志，沒有說要賣給他，且伊拿給阿志時也沒有收現金，…販賣第二級毒品罪很重，伊不可能為了賺取50元，而販賣第二級毒品云云。被告甲○○之辯護人則為其辯護略稱：被告甲○○係無償將第二級毒品交付予他人，並無營利之意思，僅該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚不得以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪相繩云云。被告乙○○則辯稱：伊之前有跟別人出去玩，別人把7、8顆放在伊這邊，伊要還給他，伊說「放四」是拿4顆給阿志的意思，沒有說每1顆要賣400元，且伊買進第二級毒品之價格從300元至450元不等云云。被告乙○○之辯護人則為其辯稱略稱：本件如何證明被告2人有共同營利販賣之犯意聯絡與行為分擔及「阿志」是否確有其人？係何人？並非無疑。另監聽譯文中被告2人所供意義模糊並不明確，並非可採。又監聽譯文中「放四」之解讀因人而異，又無補強證據，並能以擬制或推測之方式解讀為每
1顆400元云云。㈡本院查：
⑴被告乙○○於95年7月6日凌晨0時17分許持0000000000
號行動電話撥打被告甲○○所持之0000000000號行動電話。在對話中，被告乙○○向被告甲○○詢及是否還有七星？經被告甲○○確認有後，被告乙○○即告知甲○○有人要過去便利商店拿，隨即（同日凌晨0時24分許）有自稱為 阿酩 朋友之人以0000000000號行動電話撥打被告甲○○之前揭行動電話，表示要4顆衣服，並表示已經到達約定之地點等候，嗣被告乙○○於同日凌晨0時37分許以前揭行動電話與被告甲○○聯絡，被告甲○○於電話中明確問及「你1顆要賣他多少？」，被告乙○○則答稱：「你就先放四給他！回去我拿錢給你，錢他會跟我算啦！」等語，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊譯文表1份附卷可查（見偵卷第41~42頁），可證被告乙○○確曾於
95年7月25日凌晨0時17分許，打電話要求被告甲○○前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店交付七星（即衣服）予特定人，且被告甲○○嗣亦與該特定人取得連繫，確定交付之數量為4顆，而該特定人亦已依約定前往約定之交付地點等候，被告甲○○則承諾立即前往交付。
⑵被告甲○○嗣亦確依前揭約定，於同日凌晨0時37分許，
前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店交付衣服4顆予該特定人，且該特定人之綽號為「阿志」，而所交付之「衣服4顆」則為第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），但被告甲○○並未向「阿志」收取價金，嗣後亦尚未與乙○○結算等情，此經被告乙○○於本院審理時具結證稱：七星就是搖頭丸，伊要甲○○拿搖頭丸給「阿志」是因為「阿志是伊朋友，拿給「阿志」的搖頭丸是甲○○的等語明確（見本院卷第63~64頁、第66頁），並經被告甲○○於本院審理時以證人之身分具結證稱：95年7月6日當天「阿志」有先打電話給伊，伊拿4顆搖頭丸給「阿志」時，「阿志」問伊說是否是阿酩的弟弟，伊東西交給他就走了，並未收錢，亦未與乙○○結算…交給「阿志」的4顆搖頭丸是以前去舞廳的時候剩下的，這種藥錠吃了會心跳加速，有點昏昏的，與後來在警方查獲被告乙○○持有之藥錠外表長得很像等語屬實（見本院卷第71頁、第70頁、第74頁、第75頁），應堪認定為真實。
⑶前揭監聽譯文顯示被告甲○○在電話對談中問及被告乙○
○「你1顆要賣多少？」被告乙○○則答稱：「…回去我拿錢給你，錢他會跟我算啦！」可見被告甲○○明確使用「賣」字，被告乙○○明確提及「給錢、算錢」，由此觀之，被告2人均知悉本次4顆第二級毒品MDMA之交付，涉及金錢之往來及交易，甚為明確。
⑷被告乙○○於本院實施交互詰問時以證人之身分具結證稱
：伊曾經在警詢中說：只有賣1次搖頭丸，賣4顆得款1,
600元等語。另亦曾在偵訊時說：先放四，指的是1顆40
0元，也是給4顆的意思等語（見本院卷第68頁、第69頁）。而被告甲○○則於本院實施交互詰問時以證人之身分證稱：伊向藥頭買進1顆搖頭丸價位在300元或350元附近等語（見本院卷第75頁），而被告乙○○亦曾於本院訊問時供稱：伊搖頭丸1顆買300元等語（見本院卷第15頁），可見被告乙○○及甲○○，均有買低賣高，利用第二級毒品交易以賺取差價之營利意圖。
⑸被告2人及其2人之辯護人雖以前揭情詞置辯，然查，搖
頭丸係違禁物，取得不易，且非法販賣搖頭丸為政府嚴予查禁之犯罪，凡為有償交付者，苟無利可圖，何有諱冒重罪風險之必要？本件被告甲○○於電話對話中明確問及「賣」多少？被告乙○○在電話中明確提及「給錢、算錢」，其與「阿志」間為有償之交易，依照經驗法則，難認為無賺取價差以營利之意圖。況比對被告2人就MDMA每顆買入價格之供述，2人均曾供稱：每顆買入300元等語。更使被告2人買低賣高營利之意圖躍然浮現。據此，被告2人前揭所辯均係事後畏罪卸責之詞，不能採信。被告甲○○之辯護人辯稱被告甲○○並無營利意圖，亦無可採。而被告2人為前揭販賣行為之時間相當明確，並無被告乙○○辯護人所定不特定之情事。至本件被告2人販賣之對象「阿志」，其姓名、年籍雖屬不詳，然此部分與被告2人是否構成前揭販賣第二級毒品犯罪之成立，尚無必然之關係，附此敘明。
㈢綜上，被告2人於95年7月25日凌晨0時37分許，共同意圖
營利，以每顆400元之代價，販賣第二級毒品MDMA4顆予「阿志」之犯行事證明確，可以認定。
三、前揭事實欄第三項所載之犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，復有臺北市政府警察局鑑驗通知書1份（見偵卷第123頁），足證被告所持有前揭扣案之物分別為含第二級毒品MDMA成分之米色藥錠5顆（總毛重
1.2公克，驗餘淨重1.17公克）、含第二級毒品PMA成分之粉紅色藥錠1顆（毛重0.28公克，驗餘淨重0.25公克，其內另含第三級毒品PMMA及Ketamine成分）、含第二級毒品MDA成分之紫色藥錠8顆（總毛重2.4公克，驗餘淨重2.34公克）無訛，被告乙○○此部分自白，核與事實相符，被告乙○○持自95年7月中旬某日起至95年7月25日為警查獲時止，持有前揭第二級毒品犯行之事證明確。
四、上揭事實欄第四項所載之犯罪事實，業據被告乙○○於警詢時坦承持含有Ketamine成分之第三級毒品48包，嗣於偵訊及本院訊問時坦承其於95年7月中旬起萌生販賣前開毒品以賺取差價之意圖而繼續持有之（見偵卷第129頁、本院卷第15頁），復有內政部警政署刑事警察局鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第125頁），足證被告乙○○持有之前揭物品48包（以塑膠袋包裝，驗前總毛重47.25公克，包裝塑膠袋重12公克，淨重35.25公克，驗餘淨重35.08公克），確係含有ketamine成分之第三級毒品無疑。而被告乙○○持有第三級毒品K他命，持有之初雖為供己施用，但其數量高達48包，重量高達35.08公克，衡情容易因無法於短期內施用完畢，而萌生轉賣意圖，是其自白持有後萌生意圖販賣而持有第三級毒品一節，應與事實相符，此部分事證明確。
五、綜上所述，被告2人前揭犯行，均事證明確，堪予認定，應依法論科。
六、核被告甲○○就前揭事實欄第一項之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，被告甲○○及乙○○就前揭犯罪事實欄第二項之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○就前揭事實欄第三項之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，其就前揭事實欄第四項之所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告乙○○、甲○○就販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○因販賣第二級毒品MDMA4顆而持有之，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。爰分別審酌被告甲○○持有第二級毒品大麻，數量不大，且並未施用，被告甲○○與乙○○為圖賺取小額差價，竟共同販賣MDMA，所販賣之數量為4顆，藉助長毒品之流通獲取利益，被告甲○○持有第二級毒品之數量共計14顆，但未施用，其另為取得優惠價而大量購買K他命，嗣又萌生販賣意圖，意圖販賣而所持有之K他命高達48包，併被告2人之生活狀況、品行、智識程度，及被告甲○○犯罪後坦承持有第二級毒品部分之犯行，被告乙○○坦承持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，被告2人均否認販賣第二級毒品犯行，但態度尚無不良等一切情狀，分別就其2人所犯，各量處如主文所示之刑，並均定其應執行刑。
七、扣案大麻1包（淨重0.59公克，包裝袋重0.29公克），其內容物屬第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬，其包裝袋則為被告甲○○所有供本案犯罪所用之物，應依法宣告沒收。又扣案含第二級毒品MDMA成分之米色藥錠5顆（總毛重1.2公克，驗餘淨重1.17公克）、含第二級毒品PMA成分之粉紅色藥錠1顆（毛重0.28公克，驗餘淨重0.25公克，其內另含第三級毒品PMMA及Ketamine成分）、含第二級毒品MDA成分之紫色藥錠8顆（總毛重2.4公克，驗餘淨重2.34公克），均為與本案相關之第二級毒品，除因鑑驗而用罄部分已無從宣告沒收銷燬外，其餘驗餘部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬。再扣案含有Ketamine成分之第三級毒品48包（以塑膠袋包裝，驗前總毛重47.25公克，包裝塑膠袋重12公克，淨重35.25公克，驗餘淨重35.08公克），其內容物係屬與本案相關之第三級毒品，為違禁物，應依刑法第38條第1項第
1款規定，宣告沒收之，至其包裝塑袋48個，則為被告乙○○所有供本案意圖販賣持有第三級毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。
八、本案被告2人遭查獲時，雖另扣得之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.21公克）及含有第三級毒品2C-B成分之黃色藥錠2顆、第三級毒品硝甲西泮（驗餘數量12顆），因與本案並無直接關聯，允宜由公訴人另行聲請宣告沒收銷燬或由行政機關沒入銷燬之，併此敘明。至於被告2人販賣第二級毒品部分，因無證據證明被告乙○○已收得款項並與被告甲○○結算，故不另就犯罪所得為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第5條第3項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃德松到庭執行職務。
中華民國95年12月8日
刑事第五庭審判長法官周政達
法官楊迺伶法官周群翔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官劉育君中華民國95年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。