裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第362號民事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：塗銷地上權
臺灣士林地方法院民事判決95年度訴字第362號原告戊○○
子○○癸○○乙○○
之3己○○
5樓庚○○
21號辛○○
17號丙○○
號亥○○
7樓戌○○
之2壬○○巳○○
4樓丑○○共同訴訟代理人 林淑娟 律師被告丁○○
辰○○酉○○申○○寅○○未○○午○○Ａ○○○黃○○卯○○玄○○
4樓宙○○
2樓宇○○
5樓甲○○
3樓共同訴訟代理人 曾國龍 律師複代理人 林春金 律師上列當事人間塗銷地上權事件，本院於民國95年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意，或該訴訟標的對於數人必須合一確定，而追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第5款、第2項定有明文。經查，原告提起本訴，係請求塗銷坐落台北縣○○鎮○○段新厝小段2-3地號、2-5地號土地（以下簡稱：系爭土地）所登記之地上權；而於訴訟進行中，追加同為上開地上權人之甲○○、 張禎瑞 、 張禎琪 、 張禎育 為被告。核其所為當事人之追加，乃因本件訴訟標的對該等原非當事人之人須合一確定；且被告復未為反對之意思表示而為本案之言詞辯論；揆之首揭規定，自應予准許。
二、原告起訴主張：緣訴外人 張欽灝 於民國38年12月29日單獨申請登記為系爭土地之地上權人，其地上權登記收件字號為淡地登字第003686號（原設定收件年字號：00000000000號），於系爭2-3地號土地之地上權設定範圍為37.16平方公尺，系爭2-5地號土地之地上權設定範圍為37.16平方公尺（以下簡稱；系爭地上權甲）；並經訴外人地○○及被告丁○○、辰○○於81年3月2日辦理繼承登記，登記範圍各為1/
3；嗣地○○已死亡，其繼承人為被告甲○○、張禎瑞、張禎育及張禎琪。另訴外人 張海桐 係於38年12月29日單獨申請登記為系爭土地之地上權人，其地上權登記收件字號為淡地登字第006561號（原設定收件年字號：00000000000號），其中系爭2-3地號土地之地上權設定範圍為40平方公尺，系爭2-5地號土地之地上權設定範圍為40.23平方公尺（以下簡稱：系爭地上權乙）；並經天○○及被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○繼承登記，登記範圍各為1/9；嗣天○○已死亡，其繼承人為被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○。而原告則為系爭土地之部分共有人，亦為坐落系爭土地上台北縣○○鎮○○段新厝小段316等建號房屋（以下簡稱：系爭房屋）之所有權人，且原告於建造系爭房屋時，亦經被告同意興建。惟被告迄今未向系爭土地所有權人繳交地租，已積欠2年以上租金之總額；系爭土地共同人全體已委託原告以95年4月4日存證信函催告被告繳交地租，並為倘未依期繳交地租即將撤銷地上權之意思表示；該存證信函雖有三份經退回，惟所寄送之地址為正確，其意思表示已使相對人居於可了解之地位，是不問被告是否已經閱讀，均應認已合法送達，而發生意思表示之效力。原告既為系爭土地所坐落系爭房屋之所有權人，復為系爭土地之部分共有人，自得向被告請求給付自93年4月3日至95年4月
3日止之2年租金或相當於租金之不當得利，且得依民法第
836條第1項之規定，撤銷被告之地上權；並再以本件起訴狀繕本之送達向被告為催告給付租金並撤銷地上權之意思表示。被告雖抗辯：系爭地上權並無租金之約定云云。然按，依35年10月2日公布之土地登記規則第17條：「登記應由權利人及義務人共同聲請之；權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」等語；又依38年11月10日刊登公報之臺灣省政府頒布「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第1條規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」等語可知：依當時土地登記規則，權利人不能覓致義務人共同聲請地上權登記時，地上權人如有占用基地之基礎原因關係即租賃或地上權契約之設定權利行為，可僅由地上權人繳交鄉鎮區公所保證書、租金憑證之證明文件，證明地上權利業已存在之事實，由地上權人單獨聲請辦理地上權登記；然此僅為權宜之計，義務人即基地所有權人既未會同辦理，自應嚴守上開規定之證明文件，以避免浮濫而損及土地所有權人之權利，有臺灣高等法院91年度上更㈠字第188號判決可稽。而查，系爭地上權係38年間由權利人單獨聲請登記，是其時地上權人需出具鄉鎮區公所保證書、租金憑證之證明文件始得辦理，否則應屬無效。堪認系爭地上權於設定時確有租金之約定無疑。況依臺灣高等法院86年度重上字第351號判決稱：「系爭地上權雖無地租之約定，但設定地上權時未同時約定地租者，參諸地上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租，並以民法關於地上權之地租雖無規定，核其性質，與租用基地建築房屋類似，應類推適用土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價額年息10％為限」等語，益見本件兩造間就系爭地上權確有租金之約定；則原告自得以被告積欠地租達2年之總額而撤銷系爭地上權。按各共有人對於第三人得就共有物之全部，為本於所有權人之請求，民法第821條前段定有明文；且所謂本於所有權人之請求，係指民法第767條所規定之物權請求權而言。是對於妨害共有權者請求除去妨害之，得由各共有人單獨提起，有司法院字28年第1950號解釋可供參照。查系爭地上權既經撤銷；原告自得依民法821條、第767條之規定，請求被告塗銷系爭地上權登記，以除去妨害。再按，地上權之社會作用，基本上係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物、工作物或生長過程中之竹木，通常又不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用；故地上權與其地上物之讓與，應盡可能一併為之，以免地上物失其存在之權源，而有違地上權設置之目的。另按，在以有建築物為目的之地上權，基於對地上權人之保護，不宜較承租人為薄之理由，縱難解為應受土地法第103條之適用，然亦經解為定有建築物不堪使用時為止之期限；蓋以有建築物為目的而設定之地上權，非有相當期限不能達其目的，此際當事人雖未表明地上權之期限，依地上權設定之目的，探求當事人真意，自應作上述解釋（臺灣高等法院91年上字第292號判決參照）。
經查，系爭地上權於土地登記謄本上所記載存續期間雖為不定期，然系爭地上權之設立目的，係因當時訴外人張欽灝、張海桐於系爭土地上有建築物須使用系爭土地之故。惟上開訴外人於設立系爭地上權不久，即將渠等於系爭土地上之建物轉賣他人並過戶，該建物復已重建，顯見系爭地上權之設立已不符設立目的。又原告於系爭土地上建造系爭房屋時，既經被告同意興建，更徵被告已有拋棄系爭地上權之意無疑。是原告自得以系爭土地共有人之身分，終止與被告之地上權契約，並再以起訴狀繕本之送達向被告為終止地上權之意思表示。則原告亦得依民法第821、條第767條之規定請求被告塗銷系爭地上權登記。又查，系爭土地之公告現值為每平方公尺37,200元；而原告於系爭2-3地號土地之所有權應有部分為45％，於系爭2-5地號土地之所有權應有部分為67％；並依系爭土地之公告現值10％計算之結果，被告丁○○、甲○○、張禎瑞、張禎育、張禎琪及辰○○應給付原告之
2年租金或相當於租金之不當得利為309,647元；其餘被告應給付原告2年租金或相當於租金之不當得利為334,459元。爰依法提起本訴等語；並聲明：（一）被告丁○○、甲○○、張禎瑞、張禎琪、張禎育、辰○○應連帶給付原告309,
647元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○應連帶給付原告334,459元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息
5％計算之利息。（三）被告丁○○、甲○○、張禎瑞、張禎琪、張禎育、辰○○應將坐落系爭土地之系爭地上權甲之地上權登記予以塗銷。（四）被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○應將坐落系爭土地上所設定系爭地上權乙之地上權登記予以塗銷。（五）原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：原告固為系爭土地之部分共有人，並主張：因系爭地上權有繳納地租之約定，因而得以被告積欠地租達2年以上之總額為由，撤銷系爭地上權云云。然查，系爭地上權確無任何地租之約定，可自系爭土地登記謄本上「地租」乙欄登記為「空白」乙節得知。且系爭地上權自38年間設定迄原告以95年4月4日存證信函首次主張地租前，於長達50餘年間，從未有任何繳納地租或有土地所有權人請求繳納地租之情事；甚至原告於95年4月4日存證信函中主張地租，亦未能陳明所謂地租每年約定應繳之數額若干，而率以土地公告現值之10％計算；是系爭地上權確未約定地租乙節甚明。
至於原告引據台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項雖規定於權利人單獨聲請辦理地上權登記時，應由使用人提出鄉鎮區公所保證書及「繳納租金等憑據」云云，惟所謂「繳納租金」，應係對應於訂有「租賃契約」者而言；因租賃契約一定有租金之約定，而地上權契約未必有地租之約定，如未約定地租，自無從提出租金憑據。況於聲請辦理系爭地上權登記時，如權利人已提出租金憑證，則何以於系爭土地登記謄本中均無地租之記載。實則依當時有效而於35年10月12日公布之土地登記規則，有關單獨聲請地上權登記，僅須由地上權人提出「原因文件」或「土地權利書狀」，並簽具證書即可辦理，縱無原因文件或土地權利書狀，亦僅需鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書即可，非必有地上權地租憑據始可登記。再者，原告復從未就系爭地上權地租事項訴請法院依衡平原則判定給付地租及金額；則於原告以95年4月4日存證信函、乃至以本件起訴狀繕本之送達為催告前，系爭地上權並無地租之約定及金額存在。被告既無給付地租之義務，原告自未能自行片面以「類推適用土地法以不超過土地申報總價額年息10％為限，而主張系爭地上權確有租金之約定，更無從片面以此催告並撤銷或終止地系爭地上權。從而，原告所為催告及撤銷或終止地上權之意思表示，俱不生效力。退步言之，縱認被告應給付地租，然原告所為催告並未對全體被告為之，而與民法第258條、第263條所規定契約解除權、契約終止權之行使，應由當事人一方之全體或向其全體為之之規定不符，依法亦不生催告給付地租、撤銷或終止地上權之效力。另按，地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，民法第841條定有明文。換言之，即便地上權其上建物滅失而不存在，地上權依法尚不因此而消滅。查系爭土地上原地上權人所有建物雖轉讓他人並行重建，仍以於土地上有建物為目的，系爭地上權自無消滅可言。且原告於系爭土地上興建房屋時，尚須經被告出具同意書始得為之，顯然土地所有權人之原告亦認系爭地上權不因原始建物或重建物之滅失而得終止；尤證土地所有權人與系爭地上權人間，自始以來之設立目的，係以在系爭土地上有建築物為目的，而非以原始第一次建物為限，如於地上權範圍內土地有建築物，即符合系爭地上權設立之目的。被告為原告興建系爭房屋出具同意書，並收取代價，即係基於地上權人權利之行使，迄原告房屋不堪使用時，被告仍可使用系爭土地興建房屋，自無拋棄地上權之意思，否則原告於興建房屋時，當無再取得原告同意之必要。綜上，系爭地上權既未約定地租，且迄仍有效存續，則原告請求被告應將系爭地上權登記塗銷，並請求被告連帶給付93年4月3日起至95年4月3日止之租金，或相當於租金之不當得利，自屬無據等語，資為抗辯；並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，原告為系爭土地之部分共有人；而系爭地上權甲原登記地上權人張欽灝已死亡，其繼承人為地○○及被告丁○○、辰○○，並已辦理系爭地上權之繼承登記；惟其中地上權人地○○已於83年9月12日死亡，其繼承人則為被告甲○○、張禎瑞、張禎琪及張禎育。另系爭地上權乙原登記地上權人張海桐已死亡，其繼承人為天○○及被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○，並已辦理繼承登記；惟其中天○○已於85年3月11日死亡，其繼承人為被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○。又律師林淑娟曾以系爭土地所有權人名義，於95年4月4日以存證信函向地○○、天○○及被告丁○○、辰○○、酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○催告給付地租；並以地上權人已拋棄地上權，以及系爭地上權設立已不符目的為由，為終止地上權之意思表示；嗣於本件訴訟中，原告再以起訴狀繕本之送達為催告給付地上權租金及撤銷、終止地上權之意思表示等情，已為兩造所不爭執（見本院95年10月17日言詞辯論筆錄），且有土地登記謄本、戶籍謄本、存證信函影本等件為證，應與事實相符。且本件經於95年10月17日及同年11月24日言詞辯論期日協商兩造確認爭點為：⒈原告以被告積欠地上權地租為由撤銷系爭地上權，有無理
由？⑴系爭地上權有無約定地租？⑵如無地租約定，則原告可否請求地上權人給付地租，並
以欠租為由撤銷系爭地上權？⑶被告如應給地上權之地租，而未為給付，原告所為撤銷
地上權是否符合民法第836條之規定而生撤銷之效力？①已積欠2年以上地租？②已合法催告？⒉原告主張被告已拋棄系爭地上權，有無理由？⒊原告以系爭地上權之設立已不符設立目的，而終止系爭地
上權契約，有無理由？⑴系爭地上權設定之存續期間？⑵系爭地上權之設立目的為何？⑶系爭地上權是否應以其設立目的定其存續期間？⑷系爭地上權之設立目的是否已經完成而得由土地所有權
人終止之？⑸原告終止地上權之意思表示是否生效？⒋原告請求被告給付自93年4月3日至95年4月3日兩年租
金或不當得利，有無理由？應如何計算其金額？以下茲論述之。
㈠有關原告以被告積欠地上權地租為由撤銷系爭地上權，有無
理由？⑴按地上權人積欠地租達2年之總額者，除另有習慣外，土地
所有人，得撤銷其地上權，並應向地上權人以意思表示為之，民法第836條固有明文。惟原告主張：系爭地上權應有地租之約定云云，已為被告所否認。且按，地上權之設定原不以約定地租為必要，而卷附系爭土地登記謄本內就系爭地上權登記「地租」乙欄確為「空白」之情，有系爭土地登記謄本附卷可憑，亦足認被告抗辯上情應非無稽。原告雖執卷附系爭土地登記簿謄本記載系爭地上權係於38年12月間單獨申請設定地上權乙節，主張：依35年10月2日公布之土地登記規則第17條：「登記應由權利人及義務人共同聲請之；權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記，得由權利人陳明理由填具保證書，呈請單獨聲請登記」、第32條第1項：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」之規定；及臺灣省政府頒布「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」第1條：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑據，依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨聲請登記」之規定，系爭地上權於原權利人單獨申請登記時，應必已繳納鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，是系爭地上權設定時確有租金之約定云云。惟查，經本院向地政機關調取系爭地上權聲請登記資料結果，已據覆稱：38年間系爭地上權登記案，因已屆滿保存期間15年，原登記申請書及其附件已銷毀無法提供等語，有臺北縣淡水地政事務所95年5月8日北縣淡地登字第0950005067號函文乙紙可稽，是就系爭地上權於設立登記時，權利人有無提出繳納租金憑證乙節，固無從查證。然按，地上權得為有償，亦得為無償，而不以約定地租為必要；是上開登記規則雖要求提出「繳納租金『等』憑證」，其所謂「繳納租金」，應僅為權利人所應提出各種權利證明憑證之例示規定而已，解釋上應係指約定有償之地上權人或租用基地建築房屋者依法要求單獨聲請登記為權利人之情形而言；否則未約定給付地租之地上權人，事實上既無從提出給付租金之憑證，則其如得依前揭規定，提出鄉鎮區公所之保證書、地上權設定契約等權利證明文件，並陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，自無不准其單獨申請登記地上權之理。再參酌如系爭地上權辦理單獨聲請登記時，已提出租金收據以資辦理，自應據以於登記簿內地上權登記事項中地租乙欄詳予填載；然卷附系爭土地登記簿及登記謄本上系爭地上權登記「地租、利息」、「地租」乙欄竟均為空白，更足徵系爭地上權人聲請設立登記時，並無所謂「繳納租金憑證」之存在。是原告主張得依上開登記規則及系爭地上權為單獨申請設立乙節，推論系爭地上權有地租之約定云云，自乏所據。再參酌兩造間就系爭地上權如確有地租之約定，然原告竟未能提出自38年間設定系爭地上權迄95年4月4日寄發存證信函前曾為任何催繳或收取地租之證明，復未能具體說明系爭地租約定之金額，僅逕以系爭土地公告現值之10％而於上開存證信函及本訴中為主張並請求，更悖於常情。從而，被告抗辯：系爭地上權並無地租之約定等語，應堪予採取。
⑵原告雖另主張：於設定地上權時未同時約定地租者，參諸地
上權性質上為一種用益物權，地上權人因設定地上權而獲有使用土地之利益，土地所有人則須負擔土地稅捐，是為平衡當事人雙方權益，土地所有權人應非不得請求地上權人支付地租，並得以民法關於地上權之地租雖無規定，核其性質，與租用基地建築房屋類似，或得由法院經確定判決類推適用土地法第105條準用同法第97條規定，以不超過土地申報總價額年息10％為限而定其應付之地租云云，並引臺灣高等法院86年度重上字第351號判決為據。惟按，建築房屋基地之出租人，以承租人積欠租金額達2年以上為原因，終止租賃契約，應依民法第440條第1項規定，定相當期限催告承租人支付租金，必承租人於其期限內不為支付者，始得終止租賃契約，而對於地上權人之保護，不宜較土地承租人為薄，故土地所有人以地上權人積欠地租達2年之總額為原因，依民法第836條第1項規定，撤銷其地上權，仍應類推適用民法第440條第1項之規定，踐行定期催告程序，有最高法院68年台上字第777號判例意旨可資參照。是縱認未約定地租之地上權人得由法院以形成判決確定其應繳之地租；惟於法院所為形成判決確定前，既無地租之約定，地上權人是否應給付地租其及金額，並未確定，則土地所有權人對地上權人所為催繳地租之催告，應不生催告之效力之情，亦為原告所引述上開臺灣高等法院86年度重上字第351號判決意旨所揭示。而查，系爭地上權既無地租之約定，已如前述；復未曾經法院確定形成判決認定地上權人即被告是否應繳付地租及其金額；則依前揭說明，原告自無從以被告已積欠2年租金予以催告並據此撤銷系爭地上權至明。
⑶從而，原告主張依民法第836條之規定撤銷系爭地上權，並據以請求被告應將系爭地上權登記塗銷云云，洵屬無據。
㈡有關原告主張被告已拋棄地上權，有無理由？
查原告主張：系爭地上權人曾簽具同意書同意由原告在系爭土地上建造房屋，並就系爭地上權各收取30萬元之代價等情，已為被告所不爭執（見本院95年11月24日言詞辯論筆錄）；並有由其時系爭地上權人之地○○、被告丁○○、辰○○，以及天○○、被告酉○○、Ａ○○○、黃○○、午○○、卯○○、未○○、申○○、寅○○出具予原告戊○○等8人之同意書影本2份在卷為證，應與事實相符。惟原告主張：
被告上開所為即有拋棄系爭地上權之意思云云，則為被告所否認。且按，地上權未定有期限者，地上權人得隨時拋棄其權利，民法第834條雖有明文。然被告所出具卷附同意書內，並未有拋棄系爭地上權或其他相類之文字記載；且系爭土地部分共有人之原告欲於系爭土地上建造房屋，既須由系爭地上權人出具載明「立同意書人...所有地上權坐○○○鎮○○段新厝小段2-3、2-5號，...本人等同意戊○○等8人興建房屋...」等語之同意書，顯然出具及收受同意書之雙方對系爭地上權之有效存續俱無爭執，是毋論於客觀及主觀上，該同意書應解為係立書人基於系爭地上權人之地位所為權利之行使，尚難認有何拋棄系爭地上權之意思表示，洵無可疑。則原告以被告已拋棄系爭地上權為由，主張被告應將系爭地上權登記塗銷云云，亦無可採。
㈢有關原告以系爭地上權之設立已不符設立目的，而終止系爭
地上權契約，有無理由？⑴按地上權之存續期間，現行法並無最長期之限制，故當事人
以合意設定永久存續之契約，亦非無效；又地上權之存續期間，定有期限者，於存續期間屆滿時，地上權即歸消滅；至於未定期限者，地上權人固得拋棄其權利，惟民法並未規定土地所有人得隨時終止地上權，使地上權消滅；是如地上權未定有期限，訂約時復未約定得隨時終止，土地所有權人自不得予以終止（最高法院94年度台上字第686號、臺灣高等法院92年度上字第126號判決意旨參照）。經查，系爭地上權設立，依土地登記謄本所載之存續期間為「空白」，即未定期限；依前揭說明，堪認被告抗辯：為系爭土地共有人之原告並不得隨時終止系爭地上權設定設定契約等語，即屬有據。
⑵次查，系爭地上權設立後，原地上權人張欽灝、張海桐於系
爭土地上之建物已轉賣他人並過戶，嗣並重建，被告並同意原告於其上建造房屋等情，固為兩造所不爭執（見本院95年11月24日言詞辯論筆錄），而堪信為真實。惟原告主張：系爭地上權之設立，係以當時訴外人張欽灝、張海桐於系爭土地上有建築物須使用系爭土地為目的；該建物既已出售他人並重建，足認系爭地上權之設立已不符設立目的，應得由土地所有權人終止之云云，則為被告所否認。且按，稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的，而使用其土地之權，民法第832條定有明文；且因法並無禁止地上權人將土地出租或提供他人使用之規定，則地上權人自己不使用土地，而將土地出租或提供他人使用，應非法律所不許（最高法院83年度台上字第2104號判決意旨參照）。又地上權不因工作物或竹木之滅失而消滅，亦為民法第841條所明定，是未定有期限之地上權，除地上權人拋棄其權利及因積欠地租達二年之總額而由土地所有人撤銷其地上權外，當不因工作物之滅失而消滅（最高法院82年度台上字第1112號判決意旨參照）。則原告徒以原地上權人將其在系爭土地上之房屋出售重建，嗣並提供由原告建造房屋之情事，推測系爭地上權之設立已不符目的，而得由土地所有權人終止之云云，自乏所據。況被告於原告要求於系爭土地上建造房屋時，尚基於地上權人之地位行使同意權並收取使用土地之代價，已如前述；更足徵被告抗辯：系爭地上權設立之目的，非僅以地上權設立之初所坐落特定建物之存續為其目的等語，應非無稽。從而，原告以系爭地上權之設立已不符目的為由，終止系爭地上權云云，亦難憑採。
⑶再按，解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契
約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258條定有文。而上開規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第263條亦規定甚明。是租賃契約或地上權設定契約當事人之一方有數人者，終止租約或撤銷地上權之意思表示，自應由其全體或向其全體為之（最高法院74年度台上字第2142號判決意旨參照）。從而，縱認系爭地上權之設立已有不符目的之情事，而得終止之；然因原告寄發卷附95年4月4日存證信函為終止系爭地上權之意思表示時，原登記地上權人中之地○○已死亡，而該存證信函並未送達予地○○之繼承人甲○○、張禎瑞、張禎琪及張禎育，有該存證信函影本乙紙可憑。嗣原告於本件訴訟中，雖另以起訴狀繕本之送達為終止地上權之意思表示，然因原告僅為系爭土地之部分共有人，是所為終止地上權之意思表示，顯然未由地上權設定義務人全體為之，亦甚明瞭。則依前揭說明，原告所為終止地上權之意思表示，應屬無效。
㈣綜上，原告主張：系爭地上權已經撤銷、終止及拋棄而消滅
云云，均無足採取。系爭地上權既尚合法存續，則原告請求被告將系爭地上權登記塗銷，自不應准許。又被告占有使用系爭土地既基於系爭地上權而有合法權源，該地上權復無地租之約定；則原告請求被告給付自93年4月3日至95年4月
3日止之2年租金或相當於租金之不得當利，亦乏所據。
五、從而，原告請求被告丁○○、甲○○、張禎瑞、張禎琪、張禎育、辰○○應連帶給付原告309,647元，被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○應連帶給付原告334,459元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；以及請求被告丁○○、甲○○、張禎瑞、張禎琪、張禎育、辰○○應將坐落系爭土地之系爭地上權甲之地上權登記予以塗銷，被告酉○○、申○○、寅○○、未○○、午○○、Ａ○○○、黃○○、卯○○應將坐落系爭土地上所設定系爭地上權乙之地上權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第85條第2項判決如主文。
中華民國95年12月8日
民事第二庭法官李瑜娟以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月14日
書記官李秀蘊