裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第666號刑事判決
裁判日期：民國96年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第666號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○共同選任辯護人 金學坪 律師
王令冠 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第990號，中華民國95年12月8日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第9050號、併辦案號:95年度偵字第10098號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○為兄弟，乙○○因姓名年籍均不詳綽號「 阿志 」之友人欲向其購買第二級毒品MDMA（即俗稱之搖頭丸），乃於95年7月6日凌晨0時17分許，撥打行動電話告知甲○○向其確認手中仍有搖頭丸現貨，而甲○○明知其MDMA搖頭丸是以每顆約為300元至350元不等之價格買入，竟與甲○○共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，推由甲○○接聽「阿志」電話確認交易數量為4顆，再由乙○○及甲○○2人在電話中確認每顆交易價格為4百元，價金由乙○○另行向「阿志」收取，由乙○○及甲○○另行結算等細節後，隨即由甲○○於同年月日凌晨0時37分許，前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店門口，交付第二級毒品MDMA藥丸4顆交付予「阿志」，惟乙○○尚未向「阿志」收取現金，亦未與乙○○結算前，即為警循線於95年7月25日查獲。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告2人雖均就被告乙○○曾於95年7月25日凌晨0時17分許，打電話要求被告甲○○交付第二級毒品MDMA予綽號「阿志」之人，嗣甲○○果依要求，於同日凌晨0時32分許，前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店交付第二級毒品MD
MA4顆予「阿志」等情坦承不諱，然均矢口否認有共同販賣第二級毒品之犯行。被告甲○○辯稱：伊哥哥要 伊拿 搖頭丸給阿志，沒有說要賣給他，且伊拿給阿志時也沒有收現金，…販賣第二級毒品罪很重，伊不可能為了賺取50元，而販賣第二級毒品云云。被告甲○○之辯護人則為其辯護略稱：被告甲○○係無償將第二級毒品交付予他人，並無營利之意思，僅該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚不得以毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪相繩云云。被告乙○○則辯稱：伊之前有跟別人出去玩，別人把7、8顆放在伊這邊，伊要還給他，伊說「放四」是拿4顆給阿志的意思，沒有說每1顆要賣400元，且伊買進第二級毒品之價格從300元至450元不等云云。被告乙○○之辯護人則為其辯稱略稱：本件如何證明被告2人有共同營利販賣之犯意聯絡與行為分擔及「阿志」是否確有其人？係何人？並非無疑。另監聽譯文中被告2人所供意義模糊並不明確，並非可採。又監聽譯文中「放四」之解讀因人而異，又無補強證據，不能以擬制或推測之方式解讀為每1顆400元云云。
二、本院查：⑴被告乙○○於95年7月6日凌晨0時17分許持0000000000
號行動電話撥打被告甲○○所持之0000000000號行動電話。在對話中，被告乙○○向被告甲○○詢及是否還有七星？經被告甲○○確認有後，被告乙○○即告知甲○○有人要過去便利商店拿，隨即（同日凌晨0時24分許）有自稱為 阿酩 朋友之人以0000000000號行動電話撥打被告甲○○之前揭行動電話，表示要4顆衣服，並表示已經到達約定之地點等候，嗣被告乙○○於同日凌晨0時37分許以前揭行動電話與被告甲○○聯絡，被告甲○○於電話中明確問及「你1顆要賣他多少？」，被告乙○○則答稱：「你就先放四給他！回去我拿錢給你，錢他會跟我算啦！」等語，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵一隊譯文表1份附卷可查（見偵卷第41~42頁），可證被告乙○○確曾於
95年7月25日凌晨0時17分許，打電話要求被告甲○○前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店交付七星（即衣服）予特定人，且被告甲○○嗣亦與該特定人取得連繫，確定交付之數量為4顆，而該特定人亦已依約定前往約定之交付地點等候，被告甲○○則承諾立即前往交付。
⑵被告甲○○嗣亦確依前揭約定，於同日凌晨0時37分許，
前往臺北市士林區承德橋附近之便利商店交付衣服4顆予該特定人，且該特定人之綽號為「阿志」，而所交付之「衣服4顆」則為第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸），但被告甲○○並未向「阿志」收取價金，嗣後亦尚未與乙○○結算等情，此經被告乙○○於原審審理時具結證稱：七星就是搖頭丸，伊要甲○○拿搖頭丸給「阿志」是因為「阿志是伊朋友，拿給「阿志」的搖頭丸是甲○○的等語明確（見原審卷第63~64頁、第66頁），並經被告甲○○於原審審理時以證人之身分具結證稱：95年7月6日當天「阿志」有先打電話給伊，伊拿4顆搖頭丸給「阿志」時，「阿志」問伊說是否是阿酩的弟弟，伊東西交給他就走了，並未收錢，亦未與乙○○結算…交給「阿志」的4顆搖頭丸是以前去舞廳的時候剩下的，這種藥錠吃了會心跳加速，有點昏昏的，與後來在警方查獲被告乙○○持有之藥錠外表長得很像等語屬實（見原審卷第71頁、第70頁、第74頁、第75頁），應堪認定為真實。
⑶前揭監聽譯文顯示被告甲○○在電話對談中問及被告乙○
○「你1顆要賣多少？」被告乙○○則答稱：「…回去我拿錢給你，錢他會跟我算啦！」可見被告甲○○明確使用「賣」字，被告乙○○明確提及「給錢、算錢」，由此觀之，被告2人均知悉本次4顆第二級毒品MDMA之交付，涉及金錢之往來及交易，甚為明確。
⑷被告乙○○於原審實施交互詰問時以證人之身分具結證稱
：伊曾經在警詢中說：只有賣1次搖頭丸，賣4顆得款1600元等語。另亦曾在偵訊時說：先放四，指的是1顆400元，也是給4顆的意思等語（見本院卷第68頁、第69頁）。而被告甲○○則於原審實施交互詰問時以證人之身分證稱：伊向藥頭買進1顆搖頭丸價位在300元或350元附近等語（見原審卷第75頁），而被告乙○○亦曾於原審訊問時供稱：伊搖頭丸1顆買300元等語（見原審卷第15頁），可見被告乙○○及甲○○，均有買低賣高，利用第二級毒品交易以賺取差價之營利意圖。
⑸被告2人及其2人之辯護人雖以前揭情詞置辯，然查，搖
頭丸係違禁物，取得不易，且非法販賣搖頭丸為政府嚴予查禁之犯罪，凡為有償交付者，苟無利可圖，何甘冒重罪風險之必要？本件被告甲○○於電話對話中明確問及「賣」多少？被告乙○○在電話中明確提及「給錢、算錢」，其與「阿志」間為有償之交易，依照經驗法則，難認為無賺取價差以營利之意圖。況比對被告2人就MDMA每顆買入價格之供述，2人均曾供稱：每顆買入300元等語。更使被告2人買低賣高營利之意圖躍然浮現。據此，被告2人前揭所辯均係事後畏罪卸責之詞，不能採信。被告甲○○之辯護人辯稱被告甲○○並無營利意圖，亦無可採。而被告2人為前揭販賣行為之時間相當明確，並無被告乙○○辯護人所定不特定之情事。至本件被告2人販賣之對象「阿志」，其姓名、年籍雖屬不詳，然此部分與被告2人是否構成前揭販賣第二級毒品犯罪之成立，尚無必然之關係，附此敘明。綜上，被告2人於95年7月25日凌晨0時37分許，共同意圖營利，以每顆400元之代價，販賣第二級毒品MDM
A4顆予「阿志」之犯行事證明確，可以認定。
三、原審核被告甲○○及乙○○就前揭犯罪事實欄第二項之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○、甲○○就販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○因販賣第二級毒品MDMA而持有之，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。分別審酌被告甲○○與乙○○為圖賺取小額差價，竟共同販賣MDMA，所販賣之數量，併被告2人之生活狀況、品行、智識程度，被告2人均否認販賣第二級毒品犯行，但態度尚無不良等一切情狀，並說明本案被告2人遭查獲時，雖另扣得之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.21公克）及含有第三級毒品2C-B成分之黃色藥錠2顆、第三級毒品硝甲西泮（驗餘數量12顆），因與本案並無直接關聯，允宜由公訴人另行聲請宣告沒收銷燬或由行政機關沒入銷燬之，併此敘明。至於被告2人販賣第二級毒品部分，因無證據證明被告乙○○已收得款項並與被告甲○○結算，故不另就犯罪所得為沒收之諭知。適用毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決甲○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨，指摘原審量刑過輕，惟原審已審酌一切情狀妥適量刑。被告上訴意旨：否認犯罪，惟被告二人構成犯罪已如上述，綜上，檢察官、被告上訴指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官到沈世箴庭執行職務。
中華民國96年5月24日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官蔡光治法官陳貽男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王泰元中華民國96年5月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。