裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第1109號民事判決
裁判日期：民國95年12月08日
裁判案由：排除侵害
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第1109號原告美商．蘋果電腦股份有限公司法定代理人甲0000000訴訟代理人 陳和貴 律師
吳婷婷律師被告茂嘉科技股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張澤平 律師
陳鎮宏 律師上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國95年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用具有相同或近似於如附件一圖片所示長方形造型、圓形五向觸控式按鍵及全體白色設色之聯合式外觀表徵之商品。
被告不得自己或使第三人就具有相同或近似於如附件一圖片所示長方形造型、圓形五向觸控式按鍵及全體白色設色之聯合式外觀表徵之商品，在網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄或為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按「在締約此方之領土內依照依法組成之官廳所施行之有關法律規章所創設或組織之法人及團體，應認為締約該方之法人及團體，且無論在締約彼方領土內，有無常設機構、分事務所或代理處，概應在該領土內，承認其法律地位。」；「締約此方之國民、法人及團體，不論為行使或防衛其權利，應享有在締約彼方領土內向依法設立之各級有管轄權之法院、行政法院及行政機關陳訴之自由。」，中華民國美利堅合眾國（以下稱美國）友好通商航海條約第3條第2項前段、第6條第4項前段定有明文，即締約兩國各承認依他方國家法律所創設或組成之法人、團體，有當事人能力，並互相賦予對方國民、法人及團體，等同於自己國家國民、法人與團體之國民待遇，是在美國依當地法律成立之法人，縱未經我國認許，亦當承認其在我國涉訟時，為有當事人能力。本件原告係依據美國法律成立之公司法人，雖未經我國認許，其以此對被告提起訴訟，仍應認為有當事人能力，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明訴請判決：禁止被告就如附件二所示商品及相同或近似於如附件一所示商品，自行或使他人為輸出或輸入、運送、販賣、加工、生產或其他一切處分行為；禁止被告就如附件二所示商品及相同或近似於如附件一所示商品，於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為。嗣於民國95年1月23日民事準備書狀，則聲明為：禁止被告就如附件二所示商品及相同或近似於如附件一所示商品（即被告之商品，除如附件二所示商品外，具有如附件二所示商品之長方形造型及一圓形觸控式按鍵介面者），自行或使他人為輸出或輸入、運送、販賣、加工、生產或其他一切處分行為；禁止被告就如附件二所示商品及相同或近似於如附件一所示商品（即被告之商品，除如附件二所示商品外，具有如附件一所示商品之長方形造型及一圓形觸控式按鍵介面者）於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為。旋又於同年5月2日，改聲明為：被告不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入或（應屬贅字）使用如附件二所示商品及相同或近似於如附件一具有長方形造型及圓形按鍵特徵之商品；被告不得自己或使第三人就如附件二所示商品及相同或近似於如附件一具長方形造型及圓形按鍵特徵之商品，於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為等項，核其所為係屬減縮應受判決事項之聲明，並未變更或追加訴訟標的法律關係，揆之首揭規定，自可許之。
三、原告起訴主張：原告為世界著名之電腦軟、硬體製造商，自90年10月起，即生產iPod系列數位隨身碟，依其一貫設計概念，外觀均採用簡潔設計理念，創先使用扁薄之直長方形體外觀，正面設置一橫長方形顯示幕，下方則為同心圓觸控式按鍵介面，因設計新穎，而在多國獲得設計大獎，該系列產品因廣受消費者喜愛，迄今在全世界銷售數量已超過2200萬台，在該類產品之市場佔有率達70％以上，原告公司品牌價值因此激增24％，估計至少價值美金69億元，成為全世界前五大最具影響力品牌之一。嗣原告於94年1月間，原告在美國發表該系列產品中之一款名為「iPodShuffle」之數位音樂隨身碟產品（以下稱A商品，如附件一圖片所示，不含耳機），外觀延續iPod系列產品之設計理念，並創先於數位音樂隨身碟商品使用獨特之長方形直線造型，正面有一簡單圓形五向觸控式按鍵介面（以下稱五向鍵），背面則為簡單播放裝置，A商品並先後獲得美國工業設計學會、日本產業設計促進會、德意志國（以下稱德國）NRW設計中心等19項設計獎項，該商品推出後陸續在全世界銷售，吸引媒體爭相報導，復經原告花費高額廣告費用，在世界各國包括中國大陸、香港、南韓、日本、新加坡、泰國、菲律賓、英國、歐洲及我國等地為各類宣傳廣告，不僅造成轟動，且外觀已深植人心，甚至出現缺貨情形，而原告亦旋於同年2月中旬，在我國推出此項產品，僅以94年第2季、第3季而論，原告投入雜誌、電視、戶外看板、外牆、電影院等離線廣告及線上廣告費用，合計超過新台幣（以下同）13,039,095元，另在包括美國、歐盟、中國大陸、日本、韓國、澳洲及拉丁國家，支出廣告費用超過1,691,742,112元，使該商品自上市後即衝擊我國數位隨身碟市場，在該類商品市場有極高市場佔有率，具有高知名度，並經媒體爭相報導，其獨特造型外觀，業已成為相關事業或消費者所普遍認知為原告商品之表徵，同期間在我國銷售量達78733台，在全世界達0000000台，據統計在美國市場佔有率14.4％，銷售高居市場第一名，估計在我國同類產品銷售占有率為28％，是已具商品識別力，周邊產品亦隨之蓬勃發展。詎被告明知上情，仍謀不法利益，並為攀附原告商譽及努力成果，竟於同年3月份在德國和漢諾威舉辦之CeBIT電腦電信展覽會（以下稱漢諾威展覽）之參展攤位上，展示仿冒A產品之名為「SuperSuffle」數位隨身碟產品（以下稱甲商品），並仿冒使用相同於當時原告在多數國家獲准註冊，且在包括我國在內許多國家申請註冊中之「Shuffle」數位音樂隨身碟圖樣，在其攤位展示宣傳看板上，甚至其宣傳看板背景圖樣，更仿冒代表原告商品及服務之「蘋果」圖樣，事經原告向當地法院申請禁止令獲准而核發禁止令，禁止被告在歐洲推銷、製造或販賣仿冒
A商品之任何侵害品，而被告嗣後雖將甲商品之名稱更改為「SuperTangent」（如附件二圖片3，以下稱乙商品），並在其上加註「LUXPRO」字樣，另再推出仍抄襲A商品之「
TopTangent」數位音樂隨身碟（如附件二圖片1，以下稱丙商品）、「EZTangent」數位音樂隨身碟（如附件二圖片
2，以下稱丁商品）等侵害品，並僅在該等商品之正面圓形按鍵內部作些微更改，但該等侵害品之外觀造型，仍與A商品外觀特徵幾乎完全相同，無論通體觀察或比較主要部分，極易使相費者混淆，原告為此曾委請第三人於同年4月間至被告公司洽購甲商品，得知被告已將名稱改為乙商品，並取得被告所提供之報價單2紙及購得乙商品，另於同年月8日、同年月26日先後委由律師去函被告，要求被告立即停止推銷、製造及販賣乙、丙、丁商品，惟被告僅委任律師函覆稱：為表誠意，已將甲商品更名為乙商品，以期能與原告產品相區隔等語，而仍繼續製造、推銷、販賣該等商品，被告所產製之該等商品，除乙產品外觀、尺寸、重量幾乎完全抄襲
A產品外觀，體積、重量亦近乎雷同外，丙、丁產品正面雖增加一螢幕，但此亦與原告前所推出之iPod、iPodMini及其後所生產之iPodnano產品外觀特徵完全相同，顯然抄襲，並會使消費者誤以為被告所推出之丙、丁商品為原告所推出之次一代A商品，而對商品來源產生混淆。尤其乙商品懸掛於胸前使用時，其他消費者因僅注意其與A商品相同之長方形直線外觀及正面圓形按鍵介面，而有誤認為原告產品之混淆，被告所為顯已違反公平交易法第20條第1項第1款之規定。另被告在漢諾威展覽之參展攤位所為，乃惡意抄襲A商品外觀特徵致生混淆，欲藉由原告iPod產品銷售熱潮，積極攀附原告之商譽及榨取努力成果，藉以推銷自己產品，被告公司代表人 吳錦富 於接受聯合報記者採訪時，更表示：我們雖然外型和別人神似，但全部都是自己做出來的，外觀有專利嗎？我承認我們想搭iPod的順風車，因為它真的很有名等語，而被告此舉更已造成全世界之注目，益顯其惡意，所為亦已違反公平交易法第24條規定，是原告依據同法第30條規定，自得請求排除侵害。為此，聲明訴請判決：㈠被告不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用如附件二所示商品及相同或近似於如附件一具有長方形造型及圓形按鍵特徵之商品；㈡被告不得自己或使第三人就如附件二所示商品及相同或近似於如附件一具長方形造型及圓形按鍵特徵之商品，於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為。
三、被告則以：原告所稱A商品外觀之長方形及圓形按鍵等項，依據公平交易法第20條2項第2款及行政院公平交易委員會所制訂之公平交易法第20條案件處理原則（以下稱20條處理原則）第8點、第16點第2項規定，因圓形觸控按鍵介面，為一圓形突起按鍵，係業界通常使用的功能性表徵，即俗稱之五向鍵，面板下通常設計有5個金屬鍵或類似的觸動開關，常使用在手機、電視機選台器、錄放影機遙控器及數位隨身碟等產品上，於此乃為供使用者操作數位音樂隨身碟，以便使用播放、跳過或重複歌曲播放等功能而使用，屬於實用機能之功能性形狀，不因其圓形經過如何用心設計而有異，除得依智慧財產權取得專利權利保護外，屬公眾得自由利用之技術。至長方形造型，因適於握在手中，非有特別創意之設計，本身亦不具識別力，且為數位隨身碟商品之慣用形狀，其特徵難以認為使消費者得以認知此一外觀造型即是特定商品來源所生產之數位音樂隨身碟，亦屬公眾得自由利用之資源技術，法律不得禁止他人使用。是原告所主張之A商品外觀，均不能成為公平交易法所規範之表徵，自不受同法第20條第1項第1款規定之保護。況A商品之特色為無螢幕，使用者僅能隨機安排歌曲順序，以聽取其存取之音樂，此為其名稱之由來，原告亦在其網站上描述為最大特色，而與市面上販售之數位音樂隨身碟多有螢幕供使用者選取不同，於此以A商品與丙、丁商品之正面主要部分及整體外觀比較，更可發現丙、丁商品有螢幕，A商品則無，而A商品圓形突起按鍵，設在長方形體上方，至丙、丁商品之圓形十字鍵則設在中間位置，整體外觀不同，尺寸亦明顯大於A商品，消費者從此商品之主要部分特徵即可辨別外觀截然不同，自不會造成混淆，原告陸續推出之產品中，並無類似丙、丁商品者，原告稱丙、丁商品有被疑為A商品之二代產品，致對商品來源產生混淆云云，顯然誇大，且原告所銷售之各類商品，均有其著名之缺口蘋果商標，A商品亦有此商標標示在背面，消費者均習於以此商標，辨別商品是否為原告公司產品，然丙、丁商品不僅無該原告商標標示，更附加被告公司慣用之「LUXPRO」英文名稱，消費者絕無任何混淆可能。另兩造商品包裝截然不同，A商品包裝係以蘋果綠為底色，然被告之丙、丁商品包裝均以橘紅色為底色，乙商品則以白色或黑色為底色，並配以紅色字樣，消費者無混淆可能。而且A商品之價格為5,400元，被告之產品售價亦為5,000元，均屬高單價商品，相關事業或消費者對於此種高單價商品，有相當之注意力以分辨其品牌。至乙產品被告自94年7月下旬起即停製造販售，同時停止網站上之廣告，原告就此停產商品提起訴訟，顯無訴訟利益。況乙商品上並無原告商標，圓形五向鍵亦與A商品為突起按鍵不同，而乙商品無螢幕，是因為一般隨身碟亦無螢幕，同時可降低成本，被告於製作乙商品手工樣品之初，不知Shuffle字樣已經多家廠商註冊為商標，嗣發現後即決定停止使用該文字名稱於廣告或商品，並停止乙產品任何計畫，以避免爭議，是乙產品從未開模量產，亦從未在市場上販售，而原告所提及之甲商品之陳述，實與本件無關。再被告設計乙、丙、丁產品之理念，來源於賭具天九牌之外觀、顏色，並取其英文諧音命名，原告就被告以手工製作之2台甲商品樣品事件，擴大及於被告其他產品，並對被告為假處分，企圖阻撓被告研發成果推出市場，目的在搶攻市場，其向公平交易委員會所為舉發，亦經認定被告並無違反公平交易法，是其以此所為請求，自無理由。又其聲明請求判決所稱相同或近似之商品，乃不確定之概念，即屬不能特定，被告無從掌握其範圍，執行機關亦難以確認界線，是不應為聲明之內容等語置辯，並聲明求為判決：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、經查：㈠如下事實為兩造所不爭執：
⒈原告為未經我國認許之依美國法律所設立公司，乃全世界知
名之電腦軟體、硬體供應及銷售廠商，其商標為著名之缺口蘋果圖案，而所生產銷售之產品，包括名為iPod之系列數位隨身碟在內，該系列產品品項中，則包含A商品及iPod、iP
odmini、iPodU2、iPodnano等品項，其中除A商品外，其餘品項均設有螢幕，圓形五向鍵則置於螢幕下方，體型成寬扁之長方形實體設計，顏色多樣，至A商品之外觀特徵，則如附件一所示，為一窄長之方形體，設色僅有純白色一種，正面之上方設有圓形五向操控按鍵，其規格尺寸，為長度85.6mm、寬度25.1mm，高度8.5mm，而正面圓形五向鍵之外緣直徑為22.6mm，內緣直徑為13.6mm，兩圓間距則為4.4mm。
⒉原告產銷之上開iPod系列商品，為數位隨身碟之領導品牌，
其品牌知名度、市場佔有率均高度領先其他廠商，銷售數量超過2200萬台，該系列產品之外觀設計，曾多次獲得國際性設計競賽評比之獎項，其中A商品於94年第1季至第3季，在我國銷售量達78733台，在全世界達0000000台，據統計在美國市場佔有率14.4％，在我國同類產品銷售占有率為28％，原告為促進銷售而廣告，則至少投入達1,691,742,112元之金錢，該產品乃現今電子產品消費市場上之重要流行商品，帶動及衍生周邊商品蓬勃發展、銷售，且有諸多相關網路社群成形及書籍、報章、雜誌廣泛討論。而「iPodShuffle」、「Shuffle」英文圖樣，於94年3月間，已由原告向我國智慧財產局提出申請註冊為商標中。
⒊被告曾於94年3月間，在漢諾威展覽之參展攤位上，展示名
為「SuperSuffle」之甲商品（較清晰正面照片如本院卷一第458頁以下），該產品之外觀，除正面未加註「LUXPRO」字樣及五向鍵內圓有微幅差異，並在背面加註有「SuperSuffle」字樣外，餘均與附件二編號3所示之白色乙商品相同，事經原告向當地法院申請禁止令獲准，而禁止被告在歐洲推銷、製造或販賣仿冒A商品之任何侵害品，該事件曾經諸多媒體及網路討論。嗣至94年4月8日、26日，復經原告委任律師發函予被告表示將對其進行法律訴訟，並要求按原告所提出之條件辦理。被告則於同年月18日委任律師函覆略謂：漢諾威展覽所展出者僅為手工模型，尚未量產，當時經與原告公司人員溝通後，原告所屬人員僅要求更改外型，以資區別，該公司為表示誠意，於回國後已經更改名稱為乙商品，以期能與A商品區隔，並於正面加註「LUXPRO」字樣，使消費者得以區別，經此修改後當不致侵害原告公司權益等語。
⒋被告所生產之乙商品長度為86.7mm、寬度為25mm、高度為10
.2mm，五向鍵外緣直徑為5.5mm、內緣直徑為8.4mm；丙、丁商品之長度均為92.9mm、寬度均為25.9mm、高度均為11.4mm，五向鍵外緣直徑均為5.6mm、內緣直徑均為8.5mm。
⒌被告公司網站內容中，記載該公司係於94年2月間試產乙商
品，於同年5月間將該商品量產上市，丙、丁商品則均於同年6月試產，而丙、丁商品現仍在銷售中，另乙商品資料則迄至95年4月12日列印被告公司網站資料時，仍經列為該公司商品介紹。
⒍經濟日報曾於94年3月15日刊登該報社記者 陳雅蘭 訪談被告
公司負責人乙○○之內容，報載內容中記載乙○○稱：甲商品於漢諾威展覽開展5天期間，已有多數客戶詢問並下單訂購，被告公司已進行趕工預備交貨，並坦承「我承認我們想搭iPod的順風車，因為它真的很有名...我不承認我們抄襲，只是正面看起來很像而已」等語。
⒎原告為被告生產、銷售乙、丙、丁商品，而向行政院公平交
易委員會檢舉涉嫌違反公平交易法第20條、第24條規定，事經該委員會於95年10月13日函知：難認有違反公平交易法之情事，但其中乙商品與A商品長度、顏色、大小均相同，雖正面標有「LUXPRO」字樣，仍難謂無抄襲他人商品外觀取巧檢舉人努力成果之嫌，爾後商品開發應避免抄襲及榨取他人努力成果之行為等語。原告因不服是項處分，現在進行訴願程序中。
㈡上開事實，且有媒體報導與廣告資料（卷一第25頁以下、第
186頁以下、卷三第51頁以下）、浩騰媒體股份有限公司證明書（卷四第3頁）、經濟部智慧財產局商標檢索資料（卷一第98頁以下）、原告委任律師發函（卷一第120頁以下）、被告委任律師發函（卷三第333頁以下）、新聞及網站討論列印資料（卷一第401頁以下、卷三第293頁以下）、被告公司網頁資料（卷一第146頁以下、卷三第284頁以下、卷五第28頁以下）、聯合報股份有限公司函（卷六第249頁）、行政院公平交易委員會函（卷六第284頁）等，在卷可稽，均堪認為真實。
五、茲原告主張被告生產、展示及銷售甲、乙、丙、丁商品使用之外觀，違反公平交易法第20條第1項第1款，在漢諾威展覽展售甲商品之行為，並違反第24條之規定，而援引同法第30條規定，訴請排除及防止侵害，被告則以前開情詞置辯。
是本件兩造爭執要點闕在於：㈠本件涉外民事事件應適用之法律為何？㈡原告所主張之iPod系列商品設計理念是否受公平交易法第20條第1項第1款規定保護？㈢A商品外觀是否符於我國公平交易法第20條第1項第1款所定之表徵而應受保護？㈣被告在漢諾威展覽所為甲商品之展示、銷售，是否違反公平交易法20條第1項第1款、第24條規定？㈤被告所生產乙、丙、丁商品而銷售，是否構成公平交易法第20條第
1項第1款之違反？㈥原告得否請求除去被告侵害或防止及其範圍如何？等項。本院判斷如下：
㈠本件法律關係應累積適用本國法及侵權行為地法：原告係依
照美國法律成立之公司，被告為依我國法律法律成立之公司，故本件顯屬涉外事件。而按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限。」，涉外民事法律適用法第9條定有明文。是本件被告行為是否構成違反被告所主張之公平交易法規定，因依原告所主張之法律關係，應認性質上屬影響市場公平交易之侵權行為請求權法律關係，依據上開規定，如所指被告行為之行無地有在外國者，即須該行為依行為地法及我國法律均構成侵權行為，且其請求之損害賠償或其他處分以我國法律認許者為限，始堪肯認其請求為有據。
㈡原告主張之iPod系列商品設計理念非在公平交易法第20條第
1項第1款保護之範圍：按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵商品之行為。」，公平交易法第20條第1項第1款定有明文。該條項所規範者，為特定商品之具象表徵是否受侵害而使用，不得以所謂設計上概念、理念之無形抽象思考內容充之，原告主張其iPod系列商品，從第一代迄至A商品之後續系列商品有其沿襲之設計理念，而遭被告抄襲，應構成公平交易法第20條第1項第1款規定之違反云云，難認有據，即被告產品是否侵害原告商品之表徵，應僅得針對個別之特定商品論斷。
㈢A商品之整體聯合式外觀符於我國公平交易法第20條第1項
第1款所定之表徵而受保護，但單純其長方形體或其上圓形五向鍵部分之形狀，則不構成該商品之表徵：
⒈次按公平交易法第20條第1項第1款所保護之商品容器、包
裝、外觀，參照第20條處理原則第4點、第7點、第8點、第9點所示，應認僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之。
⒉本件原告為數位隨身碟市場之領導廠商，所產製之A商品則
為同類商品單一品牌銷售之冠，經以大量投入廣告資源及銷售後，已足以使消費者產生鮮明印象，此為不爭之事實，該商品如附件一之外觀形狀及設色（不含耳機），復已為公眾所熟知，尤為年輕消費族群同儕間趨步於流行之代表用品，亦為公知之事實，其整體純白設色及長方形體、圓形五向鍵整體構成之聯合式外觀特別顯著，尤為辨認該商品來源之重要印象，依據前述處理原則及說明，自應認其整體外觀，已構成公平交易法第20條第1項第1款所規定之表徵，而應受保護。
⒊本件系爭A商品之長方形體或正面所設置之圓形五向鍵，如
按商品整體觀察，固堪認具有美感設計，而非單純因功能或機能性需求存在之形狀，但考之市場上電子產品之為長方形體或具有圓形功能按鍵外觀設計為圓形者，所在多有，雖非不可為各種不同之外觀設計變化，惟如僅憑該長方形體或圓形五向鍵，個別予以異時異地觀察，實尚不足以認為已可表徵為原告所產製之商品來源，即不能各自獨立認為係公平交易法第20條第1項第1款規定之表徵而受保護。
⒋再實用或技術機能之外觀，雖不受公平交易法第20條第1項
規定所保護，即某形狀或外觀為達成某種實用性功能，或某種形狀、外觀等表徵，原為達成技術性之要求者，應不受保護，但應認係指某商品之整體或部分形狀或外觀，之所以以該形狀或外觀設計、製造而存在，係因為達成功能或技術要求之必然結果者，始足以歸之，並非任何設計只需涉及功能性者，一律不受保護，蓋任何實體商品，無論材質如何，於銷售時，均有一定之形狀、外觀或包裝，其形狀及外觀，本來就是為使該商品能為人所用、易於運送或交付之實用性與機能性目的而存在，但不應因此抹滅製造者，為精進及美化其產製品而改良外觀之努力，除上開因實用或技術要求存在之外觀、形狀外，不能率認不受保護，仍應視其存在，是否使該商品具備識別力或次要意義特徵而定，A商品之長方形體、圓形五向鍵，雖單獨觀之不構成得辨識商品來源之表徵，但其整體聯合式因特別顯著而得以辨別為來自原告產銷之商品，自應認已構成表徵，不因其亦同具實用性機能而有異，被告抗辯A商品之長方形體、圓形五向鍵為通常慣用之實用機能形狀，故A商品外觀應不受公平交易法所謂表徵之保護云云，不能認為可取。
㈣被告在漢諾威展覽展售甲商品，已違反公平交易法第20條第
1項第1款規定：查A商品之整體聯合式外觀已構成公平交易法第20條第1項第1款所定之表徵，至被告在漢諾威展覽現場展出之甲商品所使用外觀，依據上述被告律師函所示，足認除乙商品正面記載「LUXPRO」字樣與圓形五向鍵微幅差異外，其餘規格均與乙商品同，而甲商品之長方形體、圓形五向鍵設計排列、白色設色之整體外觀，參照卷附照片觀之，可知與A商品完全相同，而以A商品及同甲商品規格之乙商品如前載各自尺寸比照，亦極相接近而易生誤認，且甲商品使用接近A商品名稱之「SuperSuffle」字樣，展售現場看板之設置，雖從原告提出當時現場照片觀之，無從辨認有所稱使用蘋果圖樣之事實，但仍為媒體廣泛評論為仿似原告公司宣傳方法，是其使用該外觀之方式，易致消費者難以辨認該商品來源而使之混淆，自屬就A商品聯合式表徵之侵害使用，而構成公平交易法第20條第1項第1款規定之違反。
雖被告辯稱該商品並未實際量產云云，然從前述報載被告負責人宣稱：於漢諾威展覽期間，已有多數客戶詢問及下訂，刻正趕工生產，因為iPod商品之高知名度，確實欲搭其順風車等語以觀，被告既有實際展銷行為，即已屬商品化之使用，而有違反公平交易法第20條第1項第1款之情事，不因被告嗣後是否繼續使用而有異。至被告雖對前述報導內容否認其真實，然據聯合報股份有限公司函覆公平交易委員會所陳內容，亦說明記者為按實報導，並經被告公司負責人同意拍照刊登，迄今未經被告反應不實等語，益見被告嗣後否認，純係卸責，為無可取。至原告另主張公平交易法第24條規定部分，考之被告上開惡意攀附原告商譽及利用A商品知名度之行為，固可認有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，然因該條係補充規定，上開被告在漢諾威展覽展銷甲商品之行為，既應以同法第20條第1項第1款規範，於此即無適用之餘地，應予敘明。次則，依據德國不公平競爭防止法第3條規定：「不公平競爭行為，其足以對競爭對手、消費者或其他市場參與者之競爭產生非不顯而易見之不利益者，不得為之。」；同法第4條第9項規定：「第3條所稱之不公平特別是指，行為人：9.所提供之商品或服務乃模仿競爭者之商品或服務，且：a.造成交易相對人誤認企業來源；b.不當利用或妨礙被模仿商品或服務之信譽者；或c.不當獲取模仿所需之知識或資料者。」（原條文內容見卷六第294頁），被告模仿A商品外觀，而製作甲商品於德國漢諾威展覽時推出展銷如上，易造成交易相對人誤認商品來源企業為原告，且顯然不當影射而利用原告之商品信譽，對原告顯有不利之影響，是被告上開行為不僅違反我國公平交易法第20條第1項第1款規定，並構成該德國不公平競爭防止法第3條規定之違反，即依我國法及德國法，被告均應負侵權行為責任。
㈤被告生產乙、丙、丁商品而銷售或授權他人使用，均不構成公平交易法第20條第1項第1款之違反：
⒈原告主張被告有製造、銷售乙、丙、丁商品之行為，被告雖
就其中乙商品部分，先後抗辯稱：自94年7月起即未再有銷售行為、未曾開模生產銷售云云，但從原告所提出上述為被告不否認之網頁資料顯示，至95年4月12日時，被告公司網站內容，仍有關於乙商品之商品介紹資料，且被告於本件訴訟程序進行中，亦曾提出該商品之完整銷售整體包裝，足認被告仍有銷售該項商品之事實，被告此等抗辯均屬不實，應認被告有原告所指生產銷售乙、丙、丁商品之事實。
⒉被告所生產之乙商品，觀其整體規格、設色及圓形五向鍵形
狀，雖均與A商品完全相同，固非無抄襲而使用他人商品表徵之嫌，然是否構成表徵之不法使用，依據公平交易法第20條第1項第1款規定，尚以因此致與他人商品混淆為要件。
被告所實際生產、銷售之乙商品，已在其正面標示「LUXPRO」字樣，該字樣為被告公司所慣用之標章，另在背面標載「SuperTangent」名稱，與原告公司所使用之知名「APPLE」、「iPodShuffle」、「Shuffle」字樣及缺口蘋果商標或標章有明顯差異，如經消費者施以通常注意，當可辨認非出自同一企業來源，即不能認為有與原告公司之A商品混淆之情事。而丙、丁商品之長方形形體，雖仍甚接近A商品，但其上配置有螢幕，此為A商品所無，已有明顯不同，且同樣標明「LUXPRO」，及不同產品名稱，是更無於施以通常注意而仍混淆之可能。
⒊原告所生產iPod系列商品中，包括iPod、iPodmini、iPod
U2、iPodnano等數位音樂隨身碟產品（見卷五第48頁以下照片），雖亦均設有螢幕及圓形五向鍵，但其外觀均寬於乙、丙、丁商品甚多，五向鍵之面積也顯然大於該等商品，乙商品則無螢幕，故從整體外觀而論，均無構成相同或近似之問題，自無表徵侵害之可言。甚者，原告所指iPodmini、iPodU2、iPodnano商品，其推出銷售時間均遲於乙、丙、丁商品，自不得徒以所謂長方形體及上有圓形五向鍵或螢幕，推論有相同或類似之表徵使用。
⒋原告另主張被告有授權中國大陸貽凱國際電子有限公司代理
數位隨身碟商品經營，並提出網頁新聞資料一份為證（卷五第32頁以下），但其授權範圍不明，已難憑認，且上開三項產品不構成表徵之侵害，無論有無授權，均不能因此認被告有不法使第三人使用原告商品表徵之行為。
⒌被告產銷或授權他人使用乙、丙、丁商品，既不違反公平交
易法第20條第1項第1款規定，原告逕此訴請排除侵害，請求判決命被告不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用如附件二所示乙、丙、丁商品，及不得就該等商品，於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為等項，均不能認為有據。
㈥原告得請求防止被告侵害，其範圍如主文第1、2項所示：
末按「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」，公平交易法第30條定有明文。被告在漢諾威展覽展售甲商品之行為，構成同法第20條第1項第1款之他人商品表徵使用限制之違反，業如前述，而原告自得請求除去侵害或防止被告之侵害。被告在漢諾威展覽之侵害行為雖已終結，其後亦未再實際以甲商品之型態進行銷售，但從該公司所為，已明顯可認有惡意攀附他人商譽及榨取他人努力成果之實際行為及意圖，而被告現仍為以從事數位音樂隨身碟產銷為主要營業之公司，與原告有競爭關係，再觀其前行為所顯示之惡意，足認原告仍有受其侵害之具體危險存在，自有請求防止之必要，是原告為防免侵害之發生，於其訴請判決命被告不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入或使用如附件一圖片所示A商品特徵之具有長方形造型、圓形五向觸控式按鍵及全體白色設色之聯合式外觀表徵商品，及就相同或近似於如附件一圖片所示A商品同上表徵之商品，於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為之範圍內，應認於法並無不合，被告抗辯原告無訴訟利益，實無可取。又被告雖抗辯原告聲明請求就相同或近似之產品加以禁止，因屬不確定概念，致被告無從掌握範圍，執行法院亦難以認定云云。但原告請求就有相同或近似於上述A商品表徵之產品加以防止使用，觀之公平交易法第20條第1項第1款及第30條規定，並未逾法文所定得請求防止之範圍，即無由不予准許，至將來執行程序進行中，雙方如有所爭執，亦仍得循法定程序救濟，不能因此認定原告請求無據，是被告此番抗辯，仍非可採。而因A商品之特徵，在於其整體形狀、配置、設色之聯合式外觀，其單純之長方形形體、圓形五向鍵或其他設色，或不足以構成該商品之表徵，或不能認為有不法使用，故原告同時訴求限制被告不得就所謂有長方形及圓形五向鍵特徵之商品，包含白色外之其他設色商品，為同上態樣之使用及銷售行為，則其請求涵括所及已超過A商品表徵之範圍，就超過範圍，仍不能認為可採。
六、從而，原告主張被告有不法使用其商品表徵之事實，違反公平交易法第20條第1項第1款、第24條規定，依據同法第30條規定，訴請判決如訴之聲明，應認於其請求判命被告不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用具有相同或近似於如附件一圖片所示表徵之商品，及不得自己或使第三人就有如相同或近似於如附件一圖片所示表徵之商品，於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為之範圍內，為有理由，應予准許。其餘請求，則無理由，應予駁回之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，經核均無礙於本件之判斷，爰不一一贅述。至被告聲明載稱如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行一節，因原告並未為假執行之聲請，本院亦無由逕為准許假執行之宣告，是被告此項聲陳，要屬贅載，無復為諭知准否之必要，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條判決如主文。
中華民國95年12月8日
民事第一庭法官蕭錫証以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年12月12日
書記官林令令