裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第1144號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第1144號上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現另案於臺灣臺南監獄臺南分監執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣台南地方法院九十五年度訴字第六九六號中華民國九十五年八月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第二三○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續幫助施用第一級毒品，免訴。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣台南地方法院，以八十九年度毒聲字第二九一九號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由台灣台南地方法院檢察署檢察官，以九十年度毒偵緝字第二○八號不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經台灣台南地方法院，以九十一年毒聲字第五四五號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）九十三年七月六日釋放。詎仍不知悔改，復基於幫助施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十月底至九十五年一月十六日上午止，在台南縣永康市○○路○○○巷○號租處，以合資購買毒品海洛因方式，幫助 紀政呈 連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年一月十七日十五時三十分許，紀政呈在台南縣永康市○○路○○○巷○號前，為警查獲，並自紀政呈身上扣得第一級毒品海洛因二小包（含袋重分別為○‧六公克、○‧四公克）及扣得未使用注射針頭二支及吸管分裝器一支。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、連續幫助施用第一級毒品部分：
一、上揭事實，訊據被告甲○○供承，其與紀政呈合資購買毒品僅有一次等情，辯稱九十五年一月十七日雖有要合資購買，但尚未購買即為警查獲云云。惟查：
㈠被告自九十四年十月底至九十五年一月十六日止，如何與證
人紀政呈合資購買毒品海洛因之事實，迭據證人紀政呈於偵查中及原審時分別證述在卷（詳偵查卷廿七至廿八頁、原審卷四七至五六頁）。而證人紀政呈因施用第一級毒品海洛因，亦經原審於九十五年四月廿八日裁定移送觀察勒戒在案，有原審九十五年毒聲字第二九七號裁定在卷可憑，並為證人紀政呈於原審供承不諱（詳原審卷五四頁）。被告辯稱，僅有合資購買一次顯係避就之詞，不足採信。綜上，被告連續幫助證人紀政呈施用第一級毒品犯行，事證明確，堪以認定。
㈡次按幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至
該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，一如正犯因犯後死亡或有特殊事由，經檢察官依刑事訴訟法第二百五十二條或第二百五十三條規定不起訴處分，仍無礙幫助犯成立。而施用毒品，經觀察勒戒後，有繼續施用傾向，予以強制戒治，係為使具有成癮性之行為人有戒斷自新機會所設，並未改變施用毒品犯罪本質，使已經成立犯罪行為，不復存在；故施用毒品者於受觀察勒戒或強制戒治後，幫助施用者仍具有幫助他人犯罪之行為屬性，自仍應成立施用毒品之幫助犯（最高法院九十四年台上字五七二二號判決參照）。依上說明，本件證人紀政呈上開連續施用第一級毒品犯行，雖經原審裁定移送觀察戒勒結果，認無繼續施用傾向，而經檢察官不起訴處分確定，然仍無礙於本件被告成立連續幫助施用第一級毒品犯行，併此敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項幫助施用第一級毒品罪。被告先後多次幫助犯行，時間緊接，手法相同，且所犯係構成相同罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，自應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪。
三、被告幫助施用第一級毒品為其施用第一級毒品既判力所及：㈠查被告甲○○自九十四年九月廿四日起至九十五年一月十七
日上午止，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，在台南縣永康市○○路○○○巷○號租處，將海洛因滲水以針筒注射方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年一月十七日十五時三十分許，在台南縣永康市○○路○○○巷○號住處，為警搜索查獲等情，業經原審於九十五年五月廿四日以被告連續施用第一級毒品，判處徒刑十月確定，並發監執行在案，有原審九十五年訴字第三六八號判決正本及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（詳上訴卷五四頁）。㈡次查，連續幫助施用毒品罪，與自己連續施用毒品行為，因
所犯罪名均是施用毒品罪，其犯罪構成要件復屬相同，如行為人係基於概括犯意，自應論以連續施用毒品罪（司法院八十三年三月五日廳刑一字○三○三七號函發布法律座談會意見參照）。本件被告自己於九十四年九月廿四日至九十五年一月十七日，涉犯連續施用第一級毒品海洛因，與被告自九十四年十月底至九十五年一月十六日止，涉犯連續幫助證人紀政呈施用第一級毒品海洛因，所犯二罪均係施用毒品罪，二罪構成要件均屬相同。又被告所犯二罪，其時間緊接，手法相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，自應依修正前刑法第五十六條規定，論以一罪。茲被告自己所犯連續施用第一級毒品罪，既經原審以九十五年訴字三六八號判處徒刑十月確定且發監執行中，已如前述。則本件被告所犯連續幫助證人紀政呈施用毒品罪，自為上開確定判決效力所及。㈢另按案件曾經判決確定者，應諭知免訴判決，刑事訴訟法第
三百零二條第一款定有明文。本件被告所犯連續「幫助施用」第一級毒品罪，既為上開被告自己所犯「連續施用」第一級毒品罪之確定判決效力所及，自應依法諭知為免訴。
四、原判決以被告所犯幫助證人紀政呈施用第一級毒品罪，因證人紀政呈其施用毒品行為，經原審裁定移送觀察勒戒結果，因無繼續施用傾向，而經檢察官不起訴處分確定，因認本件被告幫助施用毒品罪，已因正犯即證人紀政呈不成立犯罪，故被告自無成立幫助施用毒品罪餘地，固非無見。惟查，幫助犯係指幫助他人犯罪，固以正犯犯罪為要件，然該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，已如前述。是原判決以證人紀政呈所犯連續施用毒品罪，業經觀察勒戒結束，認無繼續施用傾向，而不起訴處分確定，乃認為被告所犯幫助施用毒品罪，無成立餘地。依上所述，認事用法，均有違誤。檢察官上訴意旨，指摘及此，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並改諭知被告免訴，以符法制。
乙、不另為無罪諭知部分（即轉讓部分）：
一、公訴意旨另以：被告甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定第一級毒品，不得非法持有或轉讓。詎被告甲○○竟基於轉讓第一級毒品海洛因概括犯意，自民國（下同）九十四年十月初某日起，至九十五年一月十七日止，連續以約每隔四天頻率，在台南縣永康市○○○路與忠孝路路口界陽超商旁等處，提供自不詳友人處購得第一級毒品海洛因，以購入原價分裝售予紀政呈（施用毒品部分另行偵查）施用。嗣於九十五年一月十七日下午三時三十分許，在台南縣永康市○○路○○○巷○號被告住處，為警查獲紀政呈甫以新台幣（下同）三千元，向被告甲○○購得海洛因二小包（含袋重分別為○‧六公克、○‧四公克）及於紀政呈身上扣得未使用注射針頭二支及吸管分裝器一支，並經警持搜索票，在甲○○上開忠孝路住處搜索，扣得海洛因三小包（含袋重分別為○‧六公克、○‧三公克、○‧三公克）、安非他命一小包（含袋重○‧三公克）、已使用注射針頭卅三支、毒品殘渣袋四十四袋、瓶形及球形吸食器各二個、吸管製分裝器四支、止血帶二條及分裝袋二十二袋。因認被告甲○○違反毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪認定，倘其證明尚未達到此程度，而有合理懷疑時，即無從為有罪認定（四十年台上字八六號、七十六年台上四九八六號判例參照）。
三、本件公訴意旨，認被告甲○○涉犯轉讓第一級毒品海洛因犯行，無非以證人紀政呈於警詢及偵查中供證，並有上開扣案物品、照片廿八張、長榮大學出具確認報告書、調查局鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書及電話通聯紀錄在卷可憑，為其主要論據。然訊據被告甲○○堅決否認有上開轉讓毒品犯行，辯稱：我沒拿什麼東西給紀政呈；我只在查獲當日與紀政呈合資購買，但尚未向朋友購買，警方另外查獲扣案海洛因二包，我不曉得是誰的等語。經查：
㈠證人紀政呈供述：
⒈證人紀政呈於原審結稱：我於九十五年一月十七日，有打電
話給被告，問她說可否一起買海洛因，她說要聯絡她朋友，她會先幫我墊錢給她朋友，我在電話中跟她說，要買三千元；後來約隔半小時到一小時，我又打電話問她，朋友到了沒有？她說還沒有，再隔十多分鐘，她打電話給我說，她朋友到了，就叫我過去；甲○○交給我一包透明袋子包裝的海洛因，我另外要了一個袋子說要分裝成小包的，大約是分成一天分量的小包，剩下的海洛因，我就封起來，因我每隔四天，就會叫甲○○幫我買一次，金額大約二千元到三千元，購買一次就是施用四天的量；我以前向別人購買海洛因，但那人被抓後，我遇到甲○○，她告訴我說，她朋友有賣毒品，我們一起合資購買較便宜；我從九十四年十月底時，開始合資購買海洛因，我出資三千元，她說她也出資三千元，她說我們六千元購買二分半重海洛因，因賣家若無兩分半的量就不賣，甲○○每次分一半海洛因給我，但我沒秤過，我自己去外面買三千元海洛因，數量看起來好像比較少；我們二人合資購買毒品，有很多次等語（詳原審卷四七至五五頁）。⒉另證人紀政呈於偵查中結稱：我與被告每次大均各出三千元
方式，合資向被告朋友購買價值六千元海洛因，被告會將三千元海洛因分量分我，被告有告訴我說，她自己沒賣毒品，是跟朋友拿，意思好像是指她，是幫我買毒品，不是直接賣給我等語（詳偵查卷二七至二八頁）。
⒊依上所述，證人紀政呈於原審所供與其於偵查中供證，互核
相符。至證人紀政呈於警訊供稱，我共向被告購買毒品四次，案發日為警在身上查獲海洛因二包，係我向被告以三千元所購買云云。雖證人紀政呈於警訊所供，與在偵查中及原審所供不符。然查，證人紀政呈於警訊供稱，九十五年一月十七日下午三時許，我打電話向被告說，要買三千元海洛因，然後被告叫我順便幫她買麵包，我當時交付二千九百三十元給被告，其中千元鈔有二張，百元鈔有九張，還有十元銅板三個，所以不用被告找錢等語（詳警卷十七頁）。此後，證人紀政呈於偵查中仍供稱，被告叫我幫她買甜甜圈，花了七十元，所以我另外再給被告二千九百三十元，有二張千元鈔、百元鈔多少忘了等語（詳偵查卷廿八頁）。迄原審時證人紀政呈仍然供稱：被告叫我買甜甜圈，我買了七十元，我好像拿了二千九百三十元給被告等語（詳原審卷四九頁）。惟查本件於案發日被告經警查獲後，警員自被告身上起出現鈔，僅有百元鈔十四張，有警訊筆錄在卷可憑（詳警卷九頁），並無證人紀政呈於警訊所稱：「百元鈔有九張，另有銅板三個」等情。以此觀之，證人紀政呈於警訊供稱，案發當日，其有交付二千九百三十元給被告，向被告購買海洛因三包，即非可信。是被告辯稱，案發日未交海洛因予證人紀政呈，難謂無據。
⒋又證人紀政呈供稱，其曾與被告係合資購買一節，證諸證人
紀政呈與被告均有毒癮，且常合資購買毒品海洛因，已有多次由被告出面聯絡並購買，待購得後，二人再相約分取毒品，各取一半等情，應可確信。至在被告上址查扣海洛因、安非他命毒品、已使用注射針頭、毒品殘渣袋、瓶形及球形吸食器、吸管製分裝器、止血帶及分裝袋等物，其僅能證明被告有施用毒品惡習，此證諸臺灣高等法院被告前案紀錄表所載被告施用毒品前科犯行，應無疑義。然此尚均無法證明，扣案毒品海洛因，即係供被告轉讓證人紀政呈所用。故本件尚難據此，即認定被告有公訴人所指轉讓毒品犯行。
㈡次按轉讓毒品與受託代買毒品區別，在於前者有移轉物所有
權意思，後者則該物所有權自始歸屬於委託人，受託代買者僅係替委託人持有，其將毒品交予委託人，乃係受託代買當然結果，其間並無移轉所有權意思（最高法院八十五年度臺上字第四四七○號、八十六年度台上字第一五七號、八十八年度臺上字第七○四號判決參照）。依上所述，堪認本件毒品購買過程，證人紀政呈自始係委由被告以一人出資一半購買，待購得毒品後，再分取交付證人紀政呈，顯見被告僅係受託代為購買毒品無疑。則被告所購得毒品，除一半當然屬於被告所有外，其另一半轉交證人紀政呈，所有權自始當歸屬於證人紀政呈。故被告將毒品交付證人紀政呈，係受託代買當然結果，被告與證人紀政呈彼此間無移轉所有權意思，當然無從構成轉讓毒品罪。公訴意旨，認被告將自己與證人紀政呈合資購買毒品，其中屬於證人紀政呈半數海洛因，交予證人紀政呈，係屬無償轉讓毒品犯行，尚有誤會。
四、此外，檢察官復未能舉出其他積極證據，足證明被告有起訴書所指犯行。依上說明，被告被訴轉讓第一級毒品罪，其犯罪即尚屬不能證明。此部分本應為無罪諭知，然該部分與前開論罪部分，即被告連續幫助施用毒品部分，其基本社會事實同一，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第一款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第六庭審判長法官蔡崇義
法官杭起鶴法官董武全以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官許美惠中華民國95年12月14日