裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第893號刑事判決
裁判日期：民國95年12月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第893號上訴人即被告甲○○
現於臺灣嘉義監獄鹿草分監選任辯護人 林國一 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第一二九號中華民國九十五年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第三三一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○免訴。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○前因犯贓物案件，經法院判處有期徒刑三月確定，於九十三年七月十三日 易科 罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知 海洛 因、安非他命係毒品危害防制條例所規定禁止持有、施用之第一、第二級毒品，竟仍基於幫助施用第一、二級毒品之概括犯意，自九十三年十月起至九十四年四月止，以幫助他人代為購買毒品之方式，連續幫助何 文峰 、 陳泳霖 （上開二人另案執行中）二人及其他真實姓名年籍不詳之成年男子施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，嗣經警循線查獲。並扣得第三級毒品氟硝西泮九十五顆及第四級毒品氯硝西泮五顆。因認被告涉犯違反毒品危害防制條例第十條第一項之幫助施用第一級毒品海洛因罪嫌，及同條例第二項之幫助施用第二級毒品安非他命罪嫌云云。
二、訊據被告甲○○供認： 伊有 跟 何文峰 、陳泳霖一起去買毒品，但非轉讓。於九十三年十二月間至九十四年一月，與何文峰共同購買毒品大約十次，但實際買到的大約一、二次，因為何文峰的錢不多，如跟伊一起買，比較便宜，且數量較多，何文峰可以施用的比較久。又於九十三年十月初至九十四年二月間，跟陳泳霖一起去買海洛因，但有買到的不到十次，因為陳泳霖如果想要施用毒品，找不到藥頭時，就會找伊幫忙聯絡藥頭購買，如果陳泳霖錢不夠，也會和伊一同去買，陳泳霖會買到比較多，吸的比較久等語（見本院卷第五十七頁）。被告就何文峰錢不夠時，與之合買，以取得較多毒品海洛因，使何文峰可施用較久及陳泳霖毒癮發作，找不到販賣毒品者，代為聯絡；又於陳泳霖錢不夠時，與之合買，以取得較多毒品，使陳泳霖有毒品施用之幫助行為，自白不諱。惟矢口否認有幫陳泳霖施用第二級安非他命情事，辯稱；伊不曾幫陳泳霖購買安非他命云云。
三、經查：㈠程序方面：
⑴被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之四第一款分別定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文。卷附通訊監察譯文，係公務員依據職務製作之紀錄文書，係屬被告以外之人於判外之陳述，檢察官提出為證據，並經辯護人、被告同意為本案證據，自有證據能力，得為本案證據。
⑵被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。證人何文峰、陳泳霖在臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵訊時，業經具結，且其證言，並無顯不可信情事，自有證據能力，得為本案證據。
㈡實體方面：
⑴證人何文峰偵訊證稱：伊稱海洛因為「號」、「軟仔」、
「查某」），安非他命稱「安仔」、「查埔」「硬的」、「糖仔」。伊在戒治所認識被告，從沒有向被告買過毒品，只要求被告共同去買毒品。伊有向被告要毒品，伊出一千元，然後二人一起去買，或被告將毒品放在伊的信箱，讓伊拿，但不常如此被告並沒有賺伊的錢等語（見偵卷第八十九至九十頁）。復於原審證稱：伊錢不夠買一包時，會與被告二人一起去買毒品，一包毒品的價錢有一千元、二千元，一包二千的毒品比二包一千的毒品份量多，伊只要出一千元就可以買一包，毒品是向「 阿明 」、「 阿忠 」、「 阿宗 」的人買的，先打電話聯絡，有時伊打，有時被告打，約好時間、地點，伊再與被告二人同去。伊想買毒品，但被告不想買時，被告會唸伊，伊聽了不高興。伊與被告共同買毒品時間係於九十三年十二月至九十四年一月，找不到別人拿毒品，就找被告，買的次數大約有十次。後來媽媽知道，打電話給被告，伊就不再向被告拿毒品等（見原審卷第五十八至六十五頁）。就證人何文峰所述，其於九十三年十二月間至九十四年一月，欲買毒品海洛因而找不到賣主時，會要被告聯絡賣主，或因錢不夠，為買較多之毒品，而與被告共同出資，一同前往合買或由被告買後放在住處信箱，由何文峰取用。再參以，①證人何文峰於九十四年一月八日以000000000號公共電話撥打被告所持0000000000號行動電話通訊監察為：「何文峰：喂！祥哥。被告：嗯。何文峰：跟你拿五百元軟的。被告：你不要害我。何文峰：我人很難過的要死，五百就好。被告：不要。」；②於九十四年一月十二日何文峰母親（以下簡稱 何母 ）與被告通聯：「何母：喂！你好，對不起你 阿祥 。被告：你是誰。何母：我文峰的媽媽，你知不知道 阿樂 的電話。被告：阿樂是誰。．．．．何母：阿樂我不知名字，他是跟你在一起的。被告：我
不認識這個人。何母：你不認識他？如果認識就跟他轉達，說他拿東西（指海洛因）給文峰又被我查到．．．
．文峰也承認東西是他給的。被告：我家裡也沒有用了。何母：這種東西最好不要用。被告：知道。何母：不然會死人。被告：我知道，我身受其害。何母：文峰吃了跟瘋子一樣，他爸爸今年又查到一包。被告：我碰到會跟他勸。」；③於九十四年二月十三日何文峰以000000000號公共電話撥打被告所持0000000000號行動電話通訊監察為：．．．．何文峰：你有軟的嗎（指海洛因）。被告：拜託你不要再害我，你不要找我。何文峰：我真的沒有用，我家人把我打的手都斷了。被告：你不要找我」（見監察譯文卷第十六、
十八、二十七頁）。就上開通訊監察得知，證人確曾向被告拿取毒品海洛因情事，亦與證人何文峰證述欲買毒品海洛因而找不到賣主時，會要被告聯絡賣主，或因錢不夠，為買較多之毒品，而與被告共同出資合買，後來媽媽知道，打電話給被告，伊就不再向被告拿毒品情節大致相符，證人何文峰上揭證詞，自可採信。又證人何文峰前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治後，於九十四年一月十八日強制戒治期滿，五年內復基於概括之犯意，自九十四年二月間起至同年九月十八日止，在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○○弄○號之住宅，連續施用第一級毒品海洛因多次；另基於概括之犯意，自九十四年七月中旬起至同年九月十八日止，連續在上址自宅施用第二級毒品安非他命多次，經臺灣嘉義地方法院以九十四年度訴字第五六三號就施用第一級毒品，判處有期徒刑七月；施用第二級毒品，判處有期徒刑五月。
應執行有期徒刑十月確定，有該判決附卷可稽（見原審卷第九十八至九十九頁）。則本件證人何文峰再為施用毒品之犯行，即應依法處罰。
⑵證人陳泳霖偵訊證稱：伊係先打電話問被告，其上家有無
貨（毒品），再去找被告給錢，被告離去約半小時左右，即取回毒品交付給伊，伊不知被告中間有無賺取利潤。有時想施用毒品沒有錢，而請被告先代出錢。不曾有伊打電話，被告正好有毒品，即付錢給被告，被告即交付毒品情事等語（見偵卷第八十九至九十頁）。復於原審證稱：伊稱呼被告為「祥哥」或「阿祥」；稱呼海洛因為「四號仔」、「軟的」，安非他命為「安仔」、「粗仔」。伊自九十三年十月至九十四年二月中旬，調不到毒品時，就打電話要被告幫忙拿海洛因，每次拿的數量不一定，一千元、
三、四千元都有，但只要一千元就有了，總共拿了十次，被告是免費幫伊調毒品，並直接拿給伊。沒有錢買毒品時有向被告借錢買毒品。因為有時要被告幫忙調毒品，被告沒有辦法幫伊調，就向被告借錢再自己去買毒品。伊於九十四年三月二十一日二十時，有打電話給被告要拿安非他命等詞（見原審卷第六十七至七十四頁）。就證人陳泳霖證述，被告幫伊購買海洛因施用之證述與被告自白一致；又證人陳泳霖證述，被告代為購買安非他命，亦有證人陳泳霖於九十四年三月二十一日二十時四十分三十三秒許，以000000000號電話撥打被告0000000000號行動電話通訊監察譯文可參（見監察譯文卷第三十二頁）。證人陳泳霖上揭證詞，亦可採信。又證人陳泳霖前於九十二年間因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十三年九月九日執行完畢，復經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以九十三年度戒毒偵字第五八號為不起訴處分。詎陳泳霖猶不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得無故施用、持有，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後，五年內復萌生施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十三年十月三十日至九十四年三月二十三日止，在嘉義縣鹿草鄉後堀村後堀一二一號之一住處，施用第一級毒品海洛因多次。經臺灣嘉義地方法院以九十四年度訴字第一七０號判處有期徒刑七月確定，有該判決在卷可稽（見原審卷第八十八至九十頁）。則本件證人陳泳霖再為施用毒品之犯行，即應依法處罰。
⑶對被告有利及卷證資料與本院前開認定不符未採之理由：
①被告否認有幫助陳泳霖施用第二級毒品安非他命；證人陳泳霖亦證稱；伊忘記於九十四年一月，有無向被告拿過安非他命云云（見原審卷第六十八頁）。查證人陳泳霖雖證稱於九十四年一月間有無向被告拿安非他命業已忘記等詞。惟檢察官起訴被告係於九十四年三月二十一日幫助陳泳霖施用第二級毒品安非他命，證人所為證述時間九十四年一月，顯非起訴時間即九十四年三月二十一日。該證述自難為被告有利之證明。又證人陳泳霖於原審交互詰問時，審判長提示陳泳霖於九十四年三月二十一日二十時四十分三十三秒許，以000000000號電話撥打被告0000000000號行動電話通訊監察譯文，詢問證人陳泳霖有無向被告拿「粗仔」（即安非他命）半錢，證人陳泳霖即很明確證稱「有」。而通訊監察譯文，係在證人與被告一般通訊時查獲，無何防備所為之言談自然論述，自較偵審訊問所供可能觸犯刑責而故為隱瞞，較為真實流露。是證人通訊監察查獲之譯文，自較被告辯詞可信。被告所辯，應屬卸責之詞，無可採信。
②證人何文峰、陳泳霖於偵查及原審中就自被告處取得毒品所為之用語有「拿」或「調」之用語。按毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，就販賣、轉讓、施用（含幫助施用）、持有之行為，分別明定其處罰販賣行為，祗須以營利之意思而販入或賣出，即足構成。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。再刑法上之幫助犯，以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言。證人何文峰證述，其出錢欲買毒品海洛因而找不到賣主時，才要被告聯絡賣主，或因錢不夠，為買較多之毒品，方與被告共同出資，一同前往合買或由被告買後放在住處信箱，由其取用等語；證人陳泳霖證稱，其有錢調不到毒品時，就打電話要被告幫忙拿，被告是免費幫伊調毒品，並直接拿給伊。沒有錢買毒品時有向被告借錢買毒品。因為有時要被告幫忙調毒品，被告沒有辦法幫伊調，就向被告借錢再自己去買毒品等詞，均如同前述。就證人何文峰、陳泳霖證述，渠購買毒品固有出錢交予被告，惟係與被告一同前往購買或由被告購買毒品後，再行交付。則被告於何文峰、陳泳霖未能取得毒品時，代為聯絡賣主或自行前往購買毒品予何文峰、陳泳霖施用，應認係幫助施用之犯意，尚難認被告有何販賣或轉讓之犯意。檢察官偵查結果，認被告係幫助施用第一級、第二級毒品起訴，自屬有據。
⑷依上所述，被告供認幫助何文峰、陳泳霖施用第一級毒品
海洛因，與證人何文峰、陳泳霖證述相符，被告自白與事實相符，是可認為真實。而其所辯，未幫助陳泳霖施用第二級毒品安非他命，係屬卸責之詞，不足採信。被告幫助何文峰施用第一級毒品海洛因及幫助陳泳霖施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，事證已臻明確。
四、被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議，新刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：刑法第五十六條連續犯之規定業經修正後之新刑法刪除，倘依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，自以適用被告行為時法律即舊法論以連續犯，較有利於被告。是本件被告犯行有連續犯規定之適用，合先敘明。
五、刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如刑法第五十五條及修正前刑法第五十六條之犯罪），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，亦自應及於全部。查被告甲○○前曾於九十四年四月中旬之某日起至同年五月十九日止，以每星期施用第一級毒品一次之頻率，在其嘉義市○○路○巷○○○號住宅內，以將海洛因摻在香煙內，再吸食之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；復於九十四年四月中旬之某日起至同年五月十九日止，以每星期施用第二級毒品一次之頻率，在同上住處，以將安非他命放置於玻璃球內加熱使成煙霧後，再用嘴或鼻吸食之方式，連續施用第二級毒品安非他命多次。經檢察官提起公訴，由臺灣嘉義地方法院於九十四年九月十四日以九十四年度訴字第四五二號，就連續施用第一級毒品，判處有期徒刑八月；就連續施用第二級毒品，判處有期徒刑五月，被告不服上訴，本院於九十四年十二月二十一日以九十四年度上訴字第一一０四號駁回上訴而告確定，有前揭判決在卷可稽（見本院卷第六十七至七十一頁）。被告上揭幫助他人施用第一級毒品、第二級犯行，與判決確定之自己施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，均顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，本件即為本院九十四年度上訴字第一一０四號確定判決效力所及。
六、綜上所述，本件被告幫助他人施用第一級、第二級毒品犯行，為本院九十四年度上訴字第一一０四號確定判決效力所及，即不得為實體有罪之判決。原審法院未為詳細勾稽全案證據調查所得，即為變更檢察官起訴法條改論以轉讓第一級、第二級毒品罪之判決，容有未洽，被告上訴意旨否認轉讓第
一、二級毒品（坦承幫助施用第一、二級毒品），執此指摘原判決關於其轉讓第一、二級毒品罪科刑不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，依法為免訴判決之諭知。
七、再違反毒品危害防制條例第十八條第一項規定：查獲之第三級、第四級毒品，均沒入銷燬之。本件經警查獲扣得第三級毒品氟硝西泮九十五顆及第四級毒品氯硝西泮五顆，業經行政院衛生署管制藥品管理局鑑定明確，有檢驗成績書一份在卷可按（偵卷第二十四頁）。因刑事法上並無沒入之規定，應由行政機關以行政處分沒入為宜，併為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零二條第二款，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國95年12月14日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官張世展法官蘇清水以上以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉琍中華民國95年12月14日