裁判字號：臺灣桃園地方法院100年訴字第937號刑事判決
裁判日期：民國101年06月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第937號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告謝佑軍選任辯護人陳孟彥律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第32593號），本院判決如下：
主文謝佑軍販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍年捌月。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、謝佑軍前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第77號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國99年9月14日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知愷他命（Ketami
nie，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以如附表二編號5所示由其向真實姓名年籍不詳綽號「 小吳 」之成年男子所借用之門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡）為其販賣毒品之聯絡工具，於99年12月20日（起訴書誤載為19日）晚上11時許，在桃園縣桃園市○○○路與經國路交岔路口之陸橋旁，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小傑 」之成年男子販入如附表一編號2包裝袋所包裝如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命2包，及另購買與本案無涉而欲供己施用如附表二編號1至3所示之甲基安非他命1包、含4-甲基乙基卡西酮成分之粉紅色圓形錠25粒及MDMA4顆（所涉意圖販賣而持有第二級毒品部分不另為無罪判決及不另為不受理判決，詳後述）後，即伺機將 上開愷 他命毒品出售予不特定人。嗣於99年12月21日凌晨0時5分許，謝佑軍駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經桃園縣大興西路二段139巷21號前時，因車速過快且變換車道未打方向燈而為警攔檢盤查，經警當場於上開車輛副駕駛座下方查獲黑色側背包1只，並於該背包內扣得如附表一、二所示之物，始查知上情。
二、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷：㈠被告謝佑軍於偵查中之供述：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156第1項定有明文。關於被告於偵查中之供述是否出於任意性及是否具有證據能力乙節，被告雖辯稱：伊於偵查中向檢察官表示希望回家看小孩，檢察官遂謂要看伊承認至何程度，因伊想交保始自白犯行云云。惟查，本件經本院當庭勘驗被告於100年2月23日及25日之偵查錄影光碟，勘驗結果顯示：⑴檢察官之訊問方式係採一問一答，且不時於被告回答後，書記官繕打筆錄前確認被告之真意；⑵訊問筆錄之內容雖非逐句逐字記載，而係將被告之陳述歸納整理後作成，惟除些微文字出入外，與被告陳述之內容大致相符，並未曲解被告之真意，且錄影畫面亦顯示筆錄內容為檢察官與被告間之自然對話內容，並非逐字照念筆錄；⑶錄影內容為連續畫面並無中斷、亦無任何被告遭人毆打之畫面，由被告之聲音、語調、對話氣氛良好等情判斷，可認被告斯時亦無任何遭恐嚇、威脅之情狀；⑷被告於訊問過程回話時神情正常，且就檢察官之問題多能迅速回答，應答順暢，聲音中氣十足，並無任何施用毒品者毒癮發作時應有之打瞌睡、搖晃、精神不濟、打噴嚏等情，有本院100年12月9日勘驗筆錄在卷可稽（參見本院卷第28至30頁）。又觀諸上開勘驗筆錄內容，就101年2月23日部分（參見本院卷第28、29頁），被告係於訊問初始即主動向檢察官詢問關於自白減刑之相關規定，經檢察官告知毒品危害防制條例之相關減刑規定後，被告即主動表示欲自白犯行，並供承：伊於這兩個月內有想很多，有就有，無就無，伊看很多人進來出去，所以伊才想要自白，伊不想再與毒品接觸，伊想說伊拿那麼多，也有可能伊用一用會想去販賣等語；另就101年2月25日部分（參見本院卷第29頁背面至第30頁），檢察官於訊問過程中除先向被告確認其先前供述是否實在外，並向被告確認是否坦承意圖販賣而持有毒品之犯行，而被告就此均為肯定之供述，並未有被告前揭所稱：伊希望交保返家，檢察官表示要看伊承認至何程度云云等情。是綜上各情以觀，被告於偵查中接受檢察官訊問時，既未經任何人之恐嚇、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法訊問，而係於意識清楚且任意、無爭執錯誤之狀況下為陳述，揆諸前揭法律規定，其於偵查中之供述應係基於自由意志而非出於不正之訊問方法，自應有證據能力。
㈡證人 陳宗凱 於偵查中向檢察官所為之陳述：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文。查證人陳宗凱於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，並無顯不可信之情況，且被告及其辯護人亦未釋明有何顯不可信之情況，復證人陳宗凱於本院審理中業經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，應已補足被告詰問權之行使，則證人陳宗凱於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，應有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告固坦承確曾以如附表二編號5所示由其向綽號「小吳」之成年男子所借用之行動電話為聯絡工具，於事實欄所載時、地，以3萬元之價格，向綽號「小傑」之成年男子購入如附表一所示之第三級毒品愷他命2包，及如附表二編號1至3所示之物等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊購入上開愷他命毒品係欲供己施用云云。
經查：
㈠被告確曾以如附表二編號5所示由其向真實姓名年籍不詳
綽號「小吳」之成年男子所借用之門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡）為聯絡工具，於99年12月20日晚上11時許，在桃園縣桃園市○○○路與經國路交岔路口之陸橋旁，以3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小傑」之成年男子購入如附表一編號2包裝袋所包裝如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命2包，及購買如附表二編號1至3所示之物；嗣於翌日（即同年月21日）凌晨0時
5分許，被告駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經桃園縣大興西路二段139巷21號前時，因交通違規而為警攔檢盤查，經警當場在上開車輛副駕駛座下方查獲黑色側背包1只，並於該背包內扣得如附表一、二所示之物等情，業據被告於本院審理中供承不諱（參見本院卷第17、117、118頁），並有如附表一所示之愷他命毒品及如附表二編號5所示之行動電話（含門號SIM卡）扣案可佐，復有搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表及扣案物品照片附卷可據（參見偵卷第18、19、21、26、27、30頁）。又被告為警所查扣如附表一編號1所示之顆粒2包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，亦確認含有第三級毒品愷他命成分（淨重38.8993公克），有該中心100年4月18日憲直刑鑑字第1000000767號函檢附鑑定書附卷可考（參見偵卷第152、153頁）。再被告購入如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命2包，確係欲伺機出售他人等情，亦據被告於偵查中自白明確，且經本院當庭勘驗其偵查中之自白係基於自由意志下所為無誤（參見偵卷第123、124、12
9頁、本院卷第29、30頁），已如前述。職是，被告向綽號「 阿傑 」之成年男子販入如附表一編號1所示之第三級毒品愷他命2包，確係欲伺機出售他人乙節，要屬明確，應堪認定屬實。
㈡至被告於本院審理中雖翻異偵查中所供前詞，改稱：伊購入上開愷他命毒品係欲供己施用云云。惟查：
⒈被告於偵查中業已明確供承其欲將扣案如附表一編號1
所示之第三級毒品愷他命2包伺機出售他人等情，已如前述；又被告於99年間因本案為警查獲前，即曾多次販賣第三級毒品愷他命予他人等情，業據證人A1於本院審理中結證稱：伊於99年底曾在凱悅KTV向被告購得約10
0公克、價金3萬元之愷他命，當時伊並未賒帳；伊是透過有施用毒品之朋友介紹向被告購買毒品，伊當時是詢問朋友如何取得毒品，朋友有留下被告之電話等語明確（參見本院卷第85頁背面至第86頁），亦據證人 徐武男 於本院審理中結證稱：伊經由朋友介紹認識被告約2、3年，而伊成年之男性友人「 阿文 」於99年間曾委託伊向被告購買愷他命，交易地點均係在桃園市中正夜市附近，每次都是買1或2包，每包愷他命約200或300元，都是一手交錢一手交貨；伊曾經使用0000000000號行動電話傳送「我 阿南 ，你那邊有嗎」之簡訊至被告所使用之0000000000號行動電話，是問被告那邊有無愷他命；伊朋友「阿文」都是問伊這邊有沒有，而伊都是固定找被告買愷他命，購得之次數含上開簡訊在內共2、
3次等語綦詳（參見本院卷第108至112頁），復據證人陳宗凱於偵查中結證稱：伊與被告是朋友，伊與被告家人都很熟，因伊朋友想要購買毒品，伊就打電話給被告，被告有提供毒販的電話，但因毒販都沒有接電話，所以伊還是與被告聯絡拿毒品；伊有使用0000000000號行動電話，關於「幹1包700是殺小！強錢喔！」的簡訊是伊傳給被告的，因為伊朋友跟被告洽談，覺得1包
700元太貴，並向伊抱怨，所以伊才傳該封簡訊，上開
1包700元指的可能是愷他命等語無訛（參見偵卷第10
9至111頁），並有上開簡訊翻拍照片附卷可佐（參見偵卷第57、58頁）。雖證人A1於偵查及本院審理中就其曾向被告購買愷他命毒品之次數、數量及金額等節，所述未臻一致，然均始終明確結稱確有於99年間向被告購入愷他命毒品一情，參以被告於本院審理中未曾提及與證人A1、徐武男及陳宗凱間有何仇隙嫌怨，則上開證人於偵查或本院審理中既經告知具結義務及偽證處罰後具結作證，應知悉於偵查或本院審理中倘為不實證述，當受偽證罪之處罰，衡情渠等於偵查或本院審理中當無甘受偽證罪之處罰而故為虛偽不實陳述以誣陷被告入罪之理，是證人A1、徐武男於本院審理中及陳宗凱於偵查中所結證上開諸情，均應值採信確屬實情。再證人陳宗凱嗣於本院審理中雖翻異前詞，改稱：伊是先打電話詢問被告有無愷他命，被告表示沒有，並給伊藥頭之聯絡電話，後來伊有打被告所提供藥頭之聯絡電話，藥頭有接聽電話並告知伊價錢，伊才傳上開簡訊給被告抱怨毒品太貴，伊不清楚被告有無在販賣毒品云云，然卻又結證稱：伊於檢察官偵訊時所述為真等語（參見本院卷第83頁），顯見證人陳宗凱於本院審理中應係囿於被告在庭壓力，始為前揭避重就輕維護被告之詞，自應以其於偵查中所結證上詞較值採信為真。準此，被告於99年間因本案為警查獲前，既曾多次販賣第三級毒品愷他命予他人，業如前述，縱被告過往販賣愷他命毒品之犯行未經檢察官提起公訴，而非於本案本院審理範圍，然由此情，顯見被告原即習於販賣愷他命毒品以牟利，且被告本案一次購入合計淨重達38.8993公克之愷他命毒品，亦與一般單純施用毒品者有異（詳後述），均足徵被告辯稱：伊購入扣案愷他命毒品僅係欲供己施用云云，殊無足採。
⒉再依據Weiner等人之文獻報導，一般娛樂之愷他命施用
劑量約100至200毫克，另依據DispositionofToxicDrugsandChemicalsinMan第五版之記述，曾有3名成人使用約900毫克之愷他命靜脈或肌肉注射而致死之案例，此為本院職務上已知之事項，亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月1日管檢字第0970011811號函在卷可按（參見本院卷第131頁）。查本案所查獲之第三級毒品愷他命數量合計淨重38.8993公克，已如前述，而被告於本院審理中自承：伊都是用抽煙或鼻子吸食愷他命，約2至3天施用1次等語（參見本院卷第17頁）；是以，本案查獲之愷他命毒品，如以每次施用最高劑量0.2公克、每2天施用1次計算，被告至少約可施用逾1年（計算式：38.89930.22＝388.993），實遠超過一般吸毒者單純為施用所持有之數量，亦與一般施用毒品之人通常係小量購買之情形有異，參以被告於偵查及本院審理中供承：伊於為警查獲時係學生，無工作亦無收入等語（參見偵卷第47頁、本院卷第17頁），則被告既非財力闊綽之人，卻一次購入足供其1年可施用之愷他命毒品，倘被告非欲將本求利而伺機販賣毒品予他人以圖營利，豈會於自身經濟狀況不佳之情況下，仍購入上開大量毒品，除於臺灣地區氣候潮濕不利愷他命毒品之長期擺放，而有可能發生受潮、變質之保存問題外，被告甚且尚需承擔倘為警查獲，其花費數萬元一次購入之扣案愷他命毒品即血本無歸之危險。雖被告於本院審理中復狡詞辯稱：伊係因與太太吵架，打算頹廢，始一口氣購買如此多毒品云云，然被告此部分所述並無提出任何證據為佐，況依常情，即便被告所述與家人吵架一情為真，亦不致有購買大量毒品之荒唐行為，更無從以此推論其購買大量毒品之目的。再參以販賣第三級毒品罪乃至意圖販賣而持有第三級毒品罪之罪刑甚高，此為一般人均具有之常識，且被告前即曾因持有第二級毒品犯行經判處徒刑確定，對此更殊無不知之理，如被告購入扣案愷他命毒品時，其目的確係單純欲供己施用，並無出售牟利之意圖，何以迭於偵查時均坦承有出售所購入愷他命毒品之意，而承擔可能遭追訴販賣第三級毒品罪或意圖販賣而持有第三級毒品罪之風險，益徵被告確係基於販賣第三級毒品之犯意而販入扣案如附表一編號1所示之愷他命毒品乙節，甚為顯然，應足認定。
⒊復本案因被告否認上開販賣犯行且實際上扣案愷他命毒
品亦尚未販出，致無從詳細查悉其販賣扣案愷他命毒品之實際利得與價差，惟按，毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。 查愷 他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；而以本件而論，被告於偵查及本院審理中既自承：伊於為警查獲時係學生，無工作亦無收入等語，已如前述，顯見其資力並非寬裕，卻高價購入上開扣案毒品，自有資金成本之壓力，則茍無利得，其又豈有甘冒重典，而以原價買賣上開毒品之理，足證被告販入上開毒品確具營利意圖一情，至為灼然，亦堪予認定。
㈢從而，被告本件販賣第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪與科刑：按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成；至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度台上字第3574號判決意旨參照）。查被告於本案雖僅有販入第三級毒品愷他命之行為，惟被告既係基於營利意圖而販入上開毒品，業如前述，揆諸上揭說明，被告雖未及售出，仍無礙於被告販賣第三級毒品既遂罪之成立。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有愷他命毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨雖僅就被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌部分提起公訴，然因被告所犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪與前揭已起訴部分，具有實質上一罪關係，而為起訴效力所及，本院自應併予審究。
又按「檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張。至於同法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，兩者情形有別。」（最高法院95年度台上字第926號判決意旨參照）；查公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，而本院認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，此應屬犯罪事實之擴張，揆諸前揭最高法院判決意旨，自不生變更起訴法條之問題，併予敘明。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以99年度訴字第77號判決判處有期徒刑4月確定，甫於99年9月14日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟基於營利意圖販入毒品而欲售予他人施用，對社會治安及國民健康顯然造成危害，且犯後猶飾詞否認犯行，全然未見悔意，及考量其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及販入毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之
第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案如附表一編號1所示顆粒2包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認均含有第三級毒品愷他命之成分，業如前述，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否，均併予宣告沒收。
㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13
條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第
3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號2所示包裝如附表一編號1所示愷他命毒品之外包裝袋2個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶、運輸之功能，均屬被告所有供其犯本案販賣第三級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均應併予宣告沒收。至扣案如附表二編號5所示之門號0000000000號NOKIA廠牌行動電話
1支（含門號SIM卡1枚及電池1個），雖係供被告犯本案販賣第三級毒品毒品犯行所用之物，然被告供稱其係向真實姓名年籍不詳綽號「小吳」之成年男子所借用（參見偵卷第74頁、本院卷第115頁背面），且經檢察官於偵查中調取上開行動電話門號之登記人資料（參見偵卷第77頁），亦顯示該門號屬預付卡，復查無其他證據足證上開行動電話及門號SIM卡均係被告所有，揆諸前揭判決意旨，自不得逕予宣告沒收。
㈢末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一
、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院99年度台上字第7473號判決意旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限（最高法院100年度台上字第
292號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1至4所示之甲基安非他命1包、含4-甲基乙基卡西酮成分之粉紅色圓形錠25粒、MDMA4顆（藍色圓形錠3顆，淡紅色圓形錠
1顆）及分裝袋23個，經遍查全卷均無任何證據足資認定與被告本案販賣第三級毒品犯行有涉，故均不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
五、不另為不受理判決及不另為無罪判決部分：㈠公訴意旨另以：被告於事實欄所示時、地，向真實姓名
年籍不詳綽號「小傑」之成年男子，除購入前述之愷他命毒品外，另亦購入甲基安非他命1包及搖頭丸29顆，除部分欲供己施用外，竟另行意圖售賣營利，欲伺機販售予不特定人。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
㈢又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事
訴訟法第303條第1款定有明文。另按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，同條例第20條第1項、第2項前段亦有明文規定。再行為人如有施用毒品行為，其低度之持有毒品犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，如其施用毒品之犯行業經論科或須依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。
㈣公訴意旨認被告涉有上開部分犯行，無非係以被告於偵查
中供述及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書等證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，辯稱：伊購入之甲基安非他命及搖頭丸均係欲供己施用等語。經查：
⒈被告於事實欄所載時、地為警查獲時，確經警扣得如
附表二編號1至3所示之物，而其中如附表二編號1所示之顆粒1包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認含有第二級毒品甲基他命成分（淨重4.1471公克），另如附表二編號3所示之藍色圓形錠3顆及淡紅色圓形錠1顆，經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，亦確認含有第二級毒品MDMA成分等情，有上開物品扣案可佐，亦有搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表、扣案物品照片、憲兵司令部刑事鑑識中心100年5月5日憲直刑鑑字第1000000891號函檢附鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局100年8月16日FDA研字第1000019660號檢驗報告書附卷可稽（參見偵卷第18、19、21、26、150、151、157頁），復上情亦均為被告於本院審理中所未予爭執，固均堪認定屬實。
⒉惟查，扣案如附表二編號2所示之粉紅色圓形錠25粒，
經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，僅檢出4-甲基乙基卡西酮成分，而未檢出第二級毒品MDMA成分，有該局前揭報告書附卷可按（參見偵卷第157頁）；是公訴意旨遽認上開扣案物品均含有第二級毒品MDMA成分，與事實顯有出入，則被告持有上開扣案物品之行為，自無從論以意圖販賣而持有第二級毒品罪或單純持有第二級毒品罪。
⒊再者，被告於事實欄所載時、地向綽號「小傑」之成
年男子所購入之第二級毒品，既僅有如附表二編號1所示之甲基他命1包（淨重4.1471公克），及如附表二編號3所示含有MDMA成分之藍色圓形錠3顆、淡紅色圓形錠1顆，已如前述；而被告因本案為警查獲後，嗣於99年12月21日上午5時20分許採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法檢驗結果，經判定呈甲基安非他命、安非他命及MDMA陽性反應，有該公司100年1月13日報告編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液真實姓名與編號對照表附卷可查（參見偵卷第23、119頁），則被告所持有之第二級毒品數量既屬非鉅，且被告為警查獲後所採集之尿液檢體經檢驗結果又呈甲基安非他命、安非他命及MDMA陽性反應，復遍查全卷並無任何證人提及曾向被告購買甲基安非他命或MDMA毒品，且觀諸卷內之簡訊翻拍照片亦未顯示被告確有販賣上開毒品之跡象，則被告辯稱購入上開毒品僅欲供己施用等語，自難認全然無據；此外，復查無其他證據足證被告係意圖販賣而持有上開毒品之事實，自應認被告所涉此部分之犯罪嫌疑尚屬不足。
㈤基此，公訴意旨所認被告意圖販賣而持有第二級毒品犯行
，其中，就如附表二編號2所示粉紅色圓形錠25粒部分，因上開扣案物品未經檢出第二級毒品MDMA成分，已如前述，本應就此為被告無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。另就如附表二編號1所示甲基他命1包及如附表二編號3所示含有MDMA成分之藍色圓形錠3顆、淡紅色圓形錠1顆部分，此部分被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品之犯行尚屬不能證明，本應論以持有第二級毒品罪；惟查，被告本件遭查獲後，尚因施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯行，經本院以100年度毒聲字第449號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認被告無繼續施用毒品之傾向，繼於100年9月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月20日以100年度毒偵字第103號為不起訴處分確定之事實，有上開本院裁定、檢察官不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；是以，被告持有如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號
3所示第二級毒品MDMA之行為，既係供己施用，應為施用毒品之高度行為所吸收，則被告所犯較低度且被吸收之持有行為，自不得與較高度之施用行為割裂而分別論處，亦即被告此部分持有第二級毒品之行為，應認於被告觀察、勒戒執行完畢後，已由檢察官一併為不起訴處分確定，是檢察官就此部分復提起本件公訴，其起訴程序顯然違背規定，本應為不受理判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第
1項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官高文政到庭執行職務。
中華民國101年6月11日
刑事第七庭審判長法官鄭吉雄
法官丁俞尹法官陳振嘉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官潘瑜甄中華民國101年6月13日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│1│扣案之愷他命毒品2包（合計淨重38.899│就愷他命毒品本身宣│││3公克，經鑑析用罄0.0407公克，合計驗│告沒收，另鑑析用罄│││餘淨重38.8586公克）│部分因已滅失，故不││││予宣告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│2│扣案包裝如編號1所示愷他命之外包裝袋│係被告所有供其犯本│││2個│件販賣第三級毒品犯││││行所用之物。│└──┴──────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│１│扣案之甲基安非他命1包（毛重4.5公克│被告供稱係其所有欲│││）│供己施用，且查無證││││據足證與被告本案販││││賣第三級毒品犯行有││││涉，故不予宣告沒收││││銷燬。│├──┼──────────────────┼─────────┤│２│扣案之粉紅色圓形錠25粒│經檢驗含4-甲基乙基││││卡西酮成分，且查無││││證據足證與被告本案││││販賣第三級毒品犯行││││有涉，故不予宣告沒││││收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│３│扣案之MDMA4顆（藍色圓形錠3顆，淡紅│被告供稱係其所有欲│││色圓形錠1顆）│供己施用，且查無證││││據足證與被告本案販││││賣第三級毒品犯行有││││涉，故不予宣告沒收││││銷燬。│├──┼──────────────────┼─────────┤│４│扣案之分裝袋23個│被告供稱係其所有欲││││供己施用毒品分裝使││││用，且查無證據足證││││與被告本案販賣第三││││級毒品犯行有涉，故││││不予宣告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│５│扣案之門號0000000000號NOKIA廠牌行動│係供被告犯本件販賣│││電話1支（含門號SIM卡1枚及電池1個）│第三級毒品所用之物││││，惟被告供稱非其所││││有，且查無證據足證││││係被告所有，故不予││││宣告沒收。│└──┴──────────────────┴─────────┘