裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2117號刑事判決
裁判日期：民國101年11月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2117號上訴人即被告 謝佑軍 選任辯護人 李茂禎 律師（法律扶助）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第937號，中華民國101年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第32593號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
謝佑軍販賣第三級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年。扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、謝佑軍（綽號 大軍 ）前於民國99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院以99年度訴字第77號判決判處有期徒刑4月確定，於99年9月14日易科罰金執行完畢。
二、猶不知悔改，明知愷他命（Ketaminie，俗稱K他命，下均稱以愷他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定列管之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣。詎謝佑軍因知悉周遭朋友多人有施用愷他命之需求，竟意圖營利而基於販賣愷他命之犯意，於99年12月20日（起訴書誤載為19日）晚上11時許，在桃園縣桃園市○○○路與經國路交岔路口之陸橋旁，以新臺幣（下同）3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 小傑 」之成年男子販入如附表一編號1所示之愷他命2包，並同時購入欲供自己施用之如附表二編號1至3所示之甲基安非他命1包、含4-甲基乙基卡西酮成分之粉紅色圓形錠25粒及MDMA4顆（起訴意旨認此部分涉有意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，經本院不另為無罪判決及不另為不受理判決，詳後述），即打算將上 開愷 他命出售予友人或其他不特定之人。嗣因於99年12月21日凌晨0時5分許，謝佑軍駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車行經桃園縣大興西路二段139巷21號前時，因車速過快且變換車道未打方向燈而為警攔檢盤查，經警當場於上開車輛副駕駛座下方查獲黑色側背包1只，並於該背包內扣得如附表一、二所示之物，致其本欲販賣愷他命之行為未能得逞而未遂。
三、案經桃園縣政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據、非供述證據，檢察官、上訴人即被告謝佑軍及辯護人對該等之證據能力均不爭執（見本院卷第34頁反面至第36頁、第60頁反面），其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承有於事實欄二、所載之時間、地點，以3萬元之價格，向綽號「小傑」之成年男子販入如附表一編號1所示之愷他命2包、如附表二編號1至3所示之甲基安非他命1包、含4-甲基乙基卡西酮成分之粉紅色圓形錠25粒及MD
MA4顆等物，以及遭警查獲經過之事實，惟矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：我從來就沒有販賣之意思，販入上開愷他命係欲供自己施用云云。經查：
（一）被告於99年12月21日被查獲當日在警局接受警詢時，警員在其所持用之0000000000號行動電話內，即發現有來自 林姐 、 蚵姐 、 阿南 、 阿傻 、 小貿 、 優格 等人所傳內容分為：「幹，1包700是殺小！強錢喔！」、「五十價錢」、「大軍你幾點到我朋友已經在我這等很久了」、「我阿南你那邊有嗎？你不是要球嗎？」、「邊號尾數八會少4小瓶」、「到那了？他裝多少阿？」、「十個多少錢」、「眼鏡何時方便給我很急」之簡訊，此有翻拍之簡訊內容相片在卷可參（見99年度偵字第32593號偵查卷《下稱偵字第32593號卷》第57-59頁）。而被告於偵訊時供稱：0000000000號行動電話是我向年籍不詳綽號「 小吳 」之男子借來使用的，約借1個月之時間，電話簡訊內之阿傻、林姐、阿南、小貿、優格等人是我的朋友，簡訊內容：「幹，
1包700是殺小！強錢喔！」，應該是 阿凱 抱怨買太貴；簡訊內容：「我阿南你那邊有嗎？你不是要球嗎？」，我覺得是問我有沒有安非他命，球是指吸食器，阿凱（ 陳宗凱 ）他確實有傳簡訊給我，他在問我毒品的價錢，他還跟我抱怨說別人的毒品太貴了，阿南（ 徐武男 ）部分，球是指吸食器，小貿是我同校之同學，我有看過他抽K煙，我只會跟他在桃園凱悅KTV見面等語（見偵字第32593號卷》第75頁、第123-125頁）。足見本案被告在遭警查獲前，即知其所往來之上開友人，因施用毒品而有購買毒品之需求。
（二）佐以證人徐武男於檢察官訊問時具結證稱：我都叫謝佑軍大軍，他叫我阿南，簡訊中提到「你那邊有嗎」，可能是問有無K他命，是我幫朋友傳的，因為我朋友知道謝佑軍有K他命可以提供，知道可以從他那裡買到K他命，謝佑軍除了K他命外，沒有賣其他毒品等語（見偵字第32593號卷第104頁）；另證人陳宗凱於檢察官訊問時結證略稱：我是替我朋友傳簡訊給謝佑軍，簡訊「幹，1包700是殺小！強錢喔！」是我打的，我的朋友想購買K他命，我就傳給謝佑軍，因為以前我們去舞廳時，朋友傳說謝佑軍有辦法拿毒品，交易情況是我朋友跟謝佑軍洽談，因覺得
1包700元太貴了，跟我抱怨，我才傳簡訊等語（見偵字第32593號卷第110-111頁），益證被告於本案遭查獲之前，確實多次接獲友人向其詢問欲購買愷他命之事實。
（三）此外，並有如附表一編號1所示之愷他命2包、如附表二編號5之內含0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話
1支扣案可佐，復有自願受搜索同意書、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表、扣案物品照片附卷可據（見偵字第32593號卷第17頁、第18-22頁、第26-28頁）。又上開扣案如附表一編號1所示之物，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，亦確認含有第三級毒品愷他命成分（淨重38.8993公克，取樣0.0407公克，驗餘淨重
38.8586公克），有該中心100年4月18日憲直刑鑑字第1000000767號函檢附鑑定書附卷可考（見偵字第32593號卷第152-153頁）。
（四）再被告販入如附表一編號1所示之愷他命2包，確係基於將販賣予友人意圖之事實，亦據被告於100年2月23日接受檢察官訊問時自白稱：因為我有接觸毒品，所以很多朋友會問我毒品在哪裡調取，我本次被查獲的大量毒品，是我吸食剩餘後，我也可能會販賣給我的朋友，所以我承認我意圖販賣而持有毒品等語（見偵字第32593號卷第123-
124頁）。被告雖於本院訊問時改口否認有販賣之意圖，並辯稱因檢察官訊問當時被收押禁見，急著想要出去，所以才會這麼說云云。惟被告於上揭期日接受檢察官偵訊之錄音光碟，業迭經原審及本院當庭勘驗被告於該次接受偵訊時所為上開自白內容確係基於自由意志下所為無誤（見原審卷第29-30頁、本院卷第45-46頁），且被告就販入本案愷他命之動機、目的部分，尚完整地自白稱：有很多朋友會問我，問我就是，因為有時候在玩嘛，也就是問我可不可以調到比較便宜的，我想說我一次拿那麼多，有可能真的用一用之後，會跑去販賣，我想說意圖販賣而持有等語，顯然被告係因有朋友詢問可否購得較便宜之毒品在先，而起意販賣營利，進而販入本案扣案之愷他命甚明，被告雖辯稱係要供自己施用，縱使為真，然此亦不影響上開被告主觀上同時具有販賣營利意圖之認定。再參以販賣愷他命甚或意圖販賣而持有愷他命，均係觸犯重典之行為，以被告大專肄業之智識程度當能知悉，且被告於本案之前，尚曾因犯持有第二級毒品罪遭法院判處有期徒刑確定，既然前已有經歷偵、審程序之訊問經驗，豈有任意為不利於自己之不實供述而陷自己罹重罪名之可能。故被告辯稱係為急著出去（即具保）才為上開自白云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。
（五）復按毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查愷他命毒品物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬合理之認定；而本案被告於偵查、原審及本院訊問時均自承：為警查獲時係學生，無工作亦無收入，且已婚生有一子等語，顯見被告資力並非寬裕，生活經濟來源已有困難，果如其所辯花費數萬元販入扣案之愷他命係為供自己施用，實不合常情；故本院綜上各情認被告販入上開愷他命確具販賣營利意圖一情，至為灼然，亦堪予認定。
（六）從而，被告於本院審理時翻異前詞所為之上開辯解，係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行足堪認定。
二、論罪之理由：
（一）按刑事法上之販賣罪，必須出賣人將販賣物之所有權移轉於買受人，使其取得該物之所有權為要件（民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照），此時販賣之行為已經完成，同時也侵害了刑法上所保障的法益，始為犯罪既遂。又從販賣毒品行為之處罰基礎言，主要在於行為人將持有之毒品轉讓予他人，使之擴散而取得對價，其惡性表彰重在「出賣」之意涵上。故意圖營利而販入毒品，為販賣毒品罪之著手，而以出賣物即毒品實際交付買受人，為本罪之既遂，故如尚未賣出毒品，應祇構成未遂罪（最高法院25年非字第123號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例，先後於
101年8月7日、101年8月21日經最高法院刑事庭會議決議均不再援用）。
（二）愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有及販賣。被告基於營利之意圖而著手於販賣行為之實行（即販入扣案之愷他命），惟隨即遭警查獲而不遂，核被告所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。
（三）按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於販入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責。茲查，被告係基於營利之意圖而著手販入扣案之愷他命，業經本院認定如前述，與上揭說明關於意圖販賣而持有毒品罪之構成要件有別，公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，而此部分起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時諭知被告所犯法條，爰依法變更起訴法條。
（四）被告已著手於販賣第三級毒品犯罪行為（即販入愷他命）之實行，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
（五）查被告前有事實欄一、所載之受有期徒刑宣告確定之前科紀錄，甫於99年9月14日以易科罰金執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表1件在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰依法先加後減之。
三、撤銷改判及科刑之理由：
（一）原審認被告犯罪事證明確，論以販賣第三級毒品罪刑，固非無見。惟查，原審雖援引最高法院67年度台上字第2500號判例意旨認「販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成」之見解，而論以被告販賣第三級毒品既遂罪，然上揭判例，業經最高法院於101年8月21日101年度刑事庭會議決議不再援用，已如前述，原審雖未及審酌，惟此仍有適用法則不當之違誤。被告執上開辯解據以上訴，雖均無理由，詳如上述，然原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判之。
（二）爰審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，竟基於營利意圖販入毒品而欲售予他人施用，對社會治安及國民健康顯然造成危害，幸未及販出即遭警查獲，其犯後雖曾於檢察官訊問時自白犯罪，然其後歷經原審、本院均改口否認犯行，飾詞狡辯，全然未見悔意，及考量其犯罪之動機、目的、手段、大專肄業之智識程度及販入毒品之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
（三）至辯護人為被告利益辯護稱：希本院斟酌適用刑法第59條規定，減輕被告刑度云云。按刑法第59條規定之適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。意即須實行犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重，始有適用。被告觸犯販賣第三級毒品罪，屬於5年以上有期徒刑之罪，且被告並有未遂犯行減輕刑罰，難認有宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形；況且販賣毒品戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣甚鉅，立法者因而制定重典予以嚴懲，既無堪予憫恕之特殊事由，不應任意跳脫法定刑之範疇。被告明知刑責嚴竣仍故意違犯，且飾詞狡辯毫無悔意，虛耗司法資源，顯無可堪憫恕之情狀，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。辯護人此部分之主張，本院不予採之。
（四）沒收：
㈠、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物。又販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物並具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，均應宣告沒收，自應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查扣案如附表一編號1所示顆粒2包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認均含有第三級毒品愷他命之成分，業如前述，除於鑑驗時所耗損之部分因已滅失不再諭知沒收外，其餘部分應依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告與否，均併予宣告沒收。
㈡、次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法之特別規定，採義務沒收主義；但上開法條既無如同條例第18條第1項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第38條第
3項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第19條第1項規定諭知沒收（最高法院98年度台上字第2465號判決意旨參照）。查扣案如附表一編號2所示包裝如附表一編號1所示愷他命毒品之外包裝袋2個，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶、運輸之功能，均屬被告所有供其犯本案販賣第三級毒品犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均應併予宣告沒收。
㈢、至扣案如附表二編號5所示之門號0000000000號NOKIA廠牌行動電話1支（含門號SIM卡1枚及電池1個），係被告向真實姓名年籍不詳綽號「小吳」之成年男子所借用，已據被告供述在卷（見偵字第32593號卷第74頁、原審卷第115頁反面），且經檢察官於偵查中調取上開行動電話門號之登記人資料（見偵字第328593號卷第77頁），亦顯示該門號屬預付卡，復查無其他證據足證上開行動電話及門號SIM卡均係被告所有、且本案被告尚屬販賣未遂階段，亦難證明與販賣行為有關，自不得逕予宣告沒收。
㈣、末按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，其所稱「查獲之毒品」，係指經認定與被告犯罪事實有關聯之毒品，始足當之，固不以經當場搜索扣押者為必要，即當場扣押者，苟不具上開關聯性，仍無該規定之適用（最高法院99年度台上字第7473號判決意旨參照）；又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑而宣告之，且宣告沒收之物，亦應與本案論罪科刑之事實有關，且以依法應沒收或得沒收者為限（最高法院100年度台上字第
292號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號1至4所示之甲基安非他命1包、含4-甲基乙基卡西酮成分之粉紅色圓形錠25粒、MDMA4顆（藍色圓形錠3顆，淡紅色圓形錠
1顆）及分裝袋23個，經遍查全卷均無任何證據足資認定與被告本案販賣第三級毒品未遂犯行有涉，故均不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收，附此敘明。
參、不另為不受理判決及不另為無罪判決部分：
一、公訴意旨另以：被告於事實欄二、所示之時間、地點，向真實姓名年籍不詳綽號「小傑」之成年男子，除購入前述之愷他命外，另同時購入甲基安非他命1包及搖頭丸29顆，除部分欲供己施用外，竟另行意圖售賣營利，欲伺機販售予不特定人。因認被告此部分所為，另涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第
156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
三、又按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。另按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定，同條例第20條第1項、第2項前段亦有明文規定。再行為人如有施用毒品行為，其低度之持有毒品犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，如其施用毒品之犯行業經論科或須依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。
四、公訴意旨認被告涉有上開部分犯行，無非係以被告於偵查中供述及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書等證據為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：購入之甲基安非他命及搖頭丸均係欲供自己施用等語。經查：
（一）被告於事實欄二、所載時、地為警查獲時，確經警扣得如附表二編號1至3所示之物，而其中如附表二編號1所示之顆粒1包，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確認含有第二級毒品甲基他命成分（淨重4.1471公克），另如附表二編號3所示之藍色圓形錠3顆及淡紅色圓形錠
1顆，經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，亦確認含有第二級毒品MDMA成分等情，有上開物品扣案可佐，亦有搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表、扣案物品照片、憲兵司令部刑事鑑識中心100年5月5日憲直刑鑑字第1000000891號函檢附鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局10
0年8月16日FDA研字第1000019660號檢驗報告書附卷可稽（見偵字第32593號卷第18、19、21、26、150、15
1、157頁），而對此被告於本院準備及審理期日中亦均未予爭執，固均堪認定屬實。
（二）惟查，扣案如附表二編號2所示之粉紅色圓形錠25粒，經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，僅檢出4-甲基乙基卡西酮成分，而未檢出第二級毒品MDMA成分，有該局前揭報告書附卷可按（見偵字第32593號卷第157頁）；是公訴意旨遽認上開扣案物品均含有第二級毒品MDMA成分，與事實顯有出入，則被告持有上開扣案物品之行為，自無從論以公訴意旨所指之意圖販賣而持有第二級毒品罪或單純持有第二級毒品罪。
（三）又扣案如附表二編號3、4所示之物，分為含有MDMA成分之藍色圓形錠3顆、淡紅色圓形錠1顆，已如前述；而被告因本案為警查獲後，嗣於99年12月21日上午5時20分許採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜分析法檢驗結果，經判定呈甲基安非他命、安非他命及MDMA陽性反應，有該公司100年1月13日報告編號UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園縣政府警察局被採尿人尿液真實姓名與編號對照表附卷可查（見偵字第32593號卷第23、119頁），則被告所持有之第二級毒品即上述之MDMA共4顆，及如附表二編號1所示之甲基安非他命1包（淨重4.1471公克）既均屬少量，且被告為警查獲後所採集之尿液檢體經檢驗結果又呈甲基安非他命、安非他命及MDMA陽性反應，且上開證人徐武男等人之證述內容，均未提及曾向被告購買甲基安非他命或MDMA毒品，且觀諸卷內之簡訊翻拍照片亦未顯示被告有販賣甲基安非他命或MDMA毒品之情，則被告辯稱購入上開甲基安非他命或MDMA僅欲供己施用等語，自難認全然無據；此外，復查無其他證據足證被告係意圖販賣而持有甲基安非他命或MDMA毒品之事實，自應認被告所涉此部分之犯罪嫌疑尚屬不足。
（四）如附表二編號2所示扣案粉紅色圓形錠25粒部分，因未經檢出第二級毒品MDMA成分，已如前述，本應就此為被告無罪判決之諭知，惟因公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。另就如附表二編號1所示甲基他命1包及如附表二編號3所示含有MDMA成分之藍色圓形錠3顆、淡紅色圓形錠1顆部分，此部分被告被訴意圖販賣而持有第二級毒品之犯行尚屬不能證明，本應論以持有第二級毒品罪；惟查，被告本件遭查獲後，尚因施用第二級毒品甲基安非他命及MDMA之犯行，經原審法院以100年度毒聲字第449號裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因認被告無繼續施用毒品之傾向，於100年9月16日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於同年月20日以100年度毒偵字第103號為不起訴處分確定之事實，有本院被告前案紀錄表在卷可憑；是以，被告持有如附表二編號1所示第二級毒品甲基安非他命及如附表二編號3所示第二級毒品MDMA之行為，既係供己施用，應為施用毒品之高度行為所吸收，則被告所犯較低度且被吸收之持有行為，自不得與較高度之施用行為割裂而分別論處，亦即被告此部分持有第二級毒品之行為，應認於被告觀察、勒戒執行完畢後，已由檢察官一併為不起訴處分確定，是檢察官就此部分提起公訴，其起訴程序顯然違背規定，本應為不受理判決之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為不受理判決之諭知，均併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國101年11月15日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊淑茹中華民國101年11月15日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項、第6項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│1│扣案之愷他命毒品2包（合計淨重38.899│就愷他命毒品本身宣│││3公克，經鑑析用罄0.0407公克，合計驗│告沒收，另鑑析用罄│││餘淨重38.8586公克）│部分因已滅失，故不││││予宣告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│2│扣案包裝如編號1所示愷他命之外包裝袋│係被告所有供其犯本│││2個│件販賣第三級毒品未││││遂犯行所用之物。│└──┴──────────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬──────────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────┼─────────┤│１│扣案之甲基安非他命1包（毛重4.5公克│被告供稱係其所有欲│││、淨重4.1471公克）│供己施用，且查無證││││據足證與被告本案販││││賣第三級毒品未遂犯││││行有涉，故不予宣告││││沒收銷燬。│├──┼──────────────────┼─────────┤│２│扣案之粉紅色圓形錠25粒│經檢驗含4-甲基乙基││││卡西酮成分，且查無││││證據足證與被告本案││││販賣第三級毒品犯行││││有涉，故不予宣告沒││││收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│３│扣案之MDMA4顆（藍色圓形錠3顆，淡紅│被告供稱係其所有欲│││色圓形錠1顆）│供己施用，且查無證││││據足證與被告本案販││││賣第三級毒品未遂犯││││行有涉，故不予宣告││││沒收銷燬。│├──┼──────────────────┼─────────┤│４│扣案之分裝袋23個│被告供稱係其所有欲││││供己施用毒品分裝使││││用，且查無證據足證││││與被告本案販賣第三││││級毒品未遂犯行有涉││││，故不予宣告沒收。│├──┼──────────────────┼─────────┤│５│扣案之門號0000000000號NOKIA廠牌行動│被告供稱非其所有，│││電話1支（含門號SIM卡1枚及電池1個）│且查無證據足證係被││││告所有且與被告本案││││販賣第三級毒品未遂││││犯行有涉，故不予宣││││告沒收。│└──┴──────────────────┴─────────┘