裁判字號：最高法院93年台上字第5186號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一八六號
上訴人甲○○右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月二十一日第二審判決（九十三年度上訴字第三四二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因缺錢花用，意圖為自己不法之所有，為免其使用作案之機車遭人記下車牌號碼，致犯行敗露，遂於民國九十二年十一月十六日上午某時許，見 曾清波 所有車牌號碼000｜八二八號輕型機車停放在高雄縣大社鄉明園巷七號前，即以不詳之方法竊取該機車車牌，得手後懸掛於其所使用之原車號000｜七九五號輕型機車上，供強盜時隱匿行跡之用。而於九十二年十一月十六日晚上十時三十分許，騎乘上開改懸掛車牌000｜八二八號之輕型機車，行經高雄縣○○鄉○○路○段○○○號 洪文立 所開設之工廠兼住家，復意圖為自己不法之所有，先將機車停放在上址前方三十公尺處，右手戴上防滑手套，左手持其所有客觀上足以對人之生命、身體及安全構成威脅，可供兇器使用之螺絲起子一支，利用洪文立放下電動門準備休息之際，鑽入門內，旋以右手勾勒洪文立脖子，左手持螺絲起子抵住洪文立肚子，喝令：「我正在跑路，缺錢用，把錢交出來」等語，致使洪文立不能抗拒，正應允交付錢財時，因洪文立之妻 褚麗玉 適從房內走出，聽聞上訴人上開言語，倏然跑出工廠外求援而高喊：「有強盜！」，上訴人見狀，立即放開洪文立，改追向褚麗玉欲對之不利，洪文立見狀，立時衝上前制止上訴人傷害其妻，繼而與上訴人發生扭打，致身體多處受傷（傷害部分未據告訴），適逢兩位不詳真實姓名、年籍之路人經過發現，乃合力將上訴人制伏，並報警將之逮捕，始未能遂其強盜之犯行，當場扣得上訴人所有之螺絲起子一支及防滑手套一隻，其後並在高雄縣○○鄉○○路○段○○○號前，查獲上開懸掛曾清波所有車牌號碼000｜八二八號車牌之輕型機車等情。因而撤銷第一審判決，改判仍依牽連犯從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒而使他人交付其物，未遂（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為證據，如果被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其並不具證據能力，即不得採為判決基礎。本件上訴人於第一審審理中即辯稱：檢察官偵查時，伊原否認有強盜犯行，嗣因檢察官告以「如果承認，可以衡量犯罪後之態度，給予機會，否則還押」，伊為求能獲具保停止羈押，以解決銀行貸款問題，始在利誘下曲承犯行云云，已主張其於檢察官偵查時之自白，並非出於任意性。原判決對此既亦說明經原審（第一審）當庭勘驗被告（上訴人）於偵查時之訊問錄音帶，檢察官於訊問時係稱：「給你一個機會，如果確有強盜行為，可以坦白，可以衡量犯後態度，給你機會，不然還押」等語，如若屬實，則檢察官於偵查時，似已有對上訴人施以不坦白承認將繼續羈押等利誘、恐嚇之非法方法，乃原判決又謂「並無被告（上訴人）所稱允諾可具保停止羈押之利誘言詞」云云，認上訴人之上開主張並非真實，遽採其於檢察官偵查時之自白為所憑依據之一，於證據法則，已難謂無違背。㈡、我國現行刑事訴訟法為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採集中審理制，依本法第二百七十九條第一項：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不得從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述語氣及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。故受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十三年六月十四日係由受命法官進行準備程序，依該準備程序筆錄所載，並無上揭「預料洪文立不能於審判期日到場」之情事，乃竟傳喚證人洪文立到庭，並行訊問為實質之調查（原審卷第七十二頁至第七十八頁），其所踐行之訴訟程序，亦難謂無瑕疵可指。㈢、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，為現行刑事訴訟法第一百五十九條第一項所明定。本件證人曾清波、洪文立之警詢筆錄，製作時間分別為九十二年十一月二十五日及九十二年十一月十六日（警卷㈠第三頁、㈡第三頁），均在九十二年九月一日現行刑事訴訟法修正公布施行後，依上開法條規定，除法律另有規定外，並無證據能力，原審對曾清波、洪文立於警詢時之陳述，未說明如何有傳聞法則例外，而得採為證據之情形，遽援引為判決基礎，亦屬違背證據法則。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十五日
Ｋ