裁判字號：最高法院93年台上字第5195號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一九五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○右上訴人因被告等違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十一月四日第二審更審判決（九十一年度重上更㈣字第二二四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵續字第一六二號、八十二年度偵字第一八六四四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○以連續直接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為罪刑，改判論該部分甲○○無罪；維持第一審關於諭知被告乙○○被訴違反證券交易法部分無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠乙○○於民國八十年十月十四日持有宏和精密紡織股份有限公司（下稱宏和公司）股票一千零九十八萬零八百十二股，至八十一年六月三十日仍持有相同股數。甲○○於八十年十月十四日持有二百十一萬七千六百二十八股，至八十一年六月三十日仍持有相同股數，渠等無論股價如何變化或下跌，均未賣出，固有董事及監察人持股明細在卷可按（見八十一年度偵字第一六七八二號第四十一頁）。然告訴人 黃柏文 （原名 黃榮文 ）於偵查中陳稱：「（問：當時在餐廳如何約定？）①德、璋說要把分配之股利調高每股新台幣（下同）二點五元之現金股票股利②另辦理現金增資，增資三億元③另外他們要使報社記者發布利多，公關他負責，另要三仟張，以低於市價每股零點四元之代價轉讓給我，預定要拉為一百元④另外他要另外提供資金三億要共同炒作，但其他由 林于盛 控制，預定要把股票拉到一百元」（見八十一年偵字第一六七八二號卷第十九頁背面），於原審調查時指稱：「……林于盛打電話告訴我說宏和公司要炒作股票，問我有沒有興趣，我就找我朋友」（見原審重上更㈢卷第二十九頁），證人林于盛證稱：「（邱晃）璋告訴我說宏和公司今年所分配之股息，原是分配無償配股，每股配二元，他可爭取公司透過每股配二元五分，又可現金增資每股二點五元，也就是每股在今年可配股五元，他說公司利多，而他父親賣了台南一塊土地六億元，有六億元現金參與買賣股票及董監事他可控制不出股票，他說大宇股票當時可值一百多元，要我們一起哄抬，精英、宏和投資他是裡面的董事，他可用公司的資金或帳戶買賣股票，他說有這麼大的財力及利多，股價應可拉得起來，要我們將手中的股票拿去質押三仟張，不能賣，質押每股六十元計價，要我們將股票質押放在那裡，一股股票他要抽四元作公關費用，所以他付我一億八千萬元，當時市價是六十五元」（見八十二年度偵續字第一六二號卷第六十三頁背面），證人 陳和宗 證述：「當天（八十一年二月間）， 是文 （黃柏文）打電話約我們，說宏和公司要炒該公司股票，要我們到紅雅（鐵板燒店）聽簡報，我去 時璋 （甲○○）來，還有文（黃榮文）、盛（林于盛）， 席間璋 說公司股利調高為二元半，無償配股及現金增資二億，連現金增資每股可到五元，要我們買，聽說大宇已到一百多元，宏和股票也可拉高至一百多元，要我一起去買宏和股票，當時我沒有答應，當時璋說有賣一塊地，資金可投入，及投資公司可參與，媒體公關他花了不少錢可發布利多，我因為以前被上市公司騙過很多次，所以沒興趣，盛（林于盛）如何與他說，我不清楚」（見八十一年度偵字第一六七八二號偵查卷第六十四頁背面），證人即原時代證券業務員 應琳威 證以：「（問：你與甲○○的來往情形如何？）差不多八十一年時甲○○有委託我賣宏和的股票，其他的股票我就沒印象。當時我剛到時代證券上班，我還是新人，公司說這戶頭由我接我就接手，但時間很短，那個戶頭進出不是很頻繁，我對宏和股票有印象是因為宏和是上市公司的股票，而當初委託買賣的資料都不在了，那時與我辦理委託買賣的都是甲○○」（見原審更㈢卷一第一八○頁），證人即新寶證券副總經理助理 鄧碧芬 證謂：「（問：甲○○有沒有委託你買賣股票？有沒有宏和股票？）他買的股票有進有出，其中有宏和股票，還有其他，宏和部分進出每次都有數百張的交易，有時買進有時賣出，但是，都沒有買賣異常的現象，比如說沒有在一段時間內拉抬股票上揚只做單向買進或賣出的現象，他只是一般交易」各等語（見原審重上更㈢卷一第一八二頁）。復有發布宏和公司利多利空消息之剪報影本八紙附卷可稽（見八十一年度偵字第一六七八二號卷第七十二至七十九頁）。又依林于盛於八十一年四月十日出具之授權書及甲○○於八十一年五月十六日委託 陳麟宇 出面與黃榮文簽訂之協議書（見八十一年度偵字第一六七八二號卷第六至九頁）內容觀之，被告等似早已將系爭質押之宏和公司一千三百五十張股票變賣。如果無訛，則被告等控制自己的宏和公司股票不賣，再向告訴人等收質股票，然後利用媒體刊登利多消息賣出，賺取差價，獲利之後，又發布利空消息回補股票，來回為股票之操縱行為，藉機獲取利益，能否謂非以「鎖住籌碼」之方式炒作股票，而不成立違反證券交易法犯行，不無研求之餘地。乃原判決未遑審酌判斷，遽為無罪之諭知，尚嫌速斷。㈡刑法之侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立。依上開授權書及協議書之內容觀之，被告等似於八十一年五月十六日協議前，即將告訴人等質押之宏和公司一千三百五十張股票出賣。如果屬實，被告等究係擅自侵占出售？或合法行使質權人之權利而出賣上開股票？如屬後者，被告等既係合法行使質權人之權利，何以還要與告訴人等協議，另提出其他之宏和公司一千三百五十張股票供告訴人等喊盤出賣，取回扣除本金七千五百萬元及利息後之差額？凡此，攸關被告等應否負侵占罪責，乃原判決未詳細勾稽，遽以「按告訴人黃柏文及林于盛質押借款之一千三百五十張股票，既由渠等自行喊盤賣出，且會算後尚領回扣除借款本金及利息後之剩餘款項一千八百餘萬元」云云（見原判決第十六頁第一至三行），資為諭知被告等被訴侵占無罪之基礎，自有判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十一日
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