裁判字號：最高法院93年台上字第5182號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一八二號
上訴人甲○○○選任辯護人 林石猛 律師
陳韋利 律師上訴人乙○○右上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年七月八日第二審更審判決（九十三年度選上更㈠字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度選偵字第四號、第五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○原係甲仙鄉民代表會副主席，上訴人甲○○○原係高雄縣旗山鎮民代表，二人同屬中國國民黨黨員，且原即相識，乙○○原有意參選民國九十一年一月二十六日之第十五屆高雄縣第六選區縣議員選舉，惟事後因未獲國民黨提名及經濟上狀況不佳之因素而放棄參選。甲○○○於知悉乙○○棄選，且自身獲得國民黨黨內之提名，乃決意參選該屆縣議員選舉並登記為候選人，為爭取高雄縣第六選區選民之支持，以便能於九十一年一月二十六日舉辦之該屆縣議員選舉順利當選，竟與乙○○共同基於對有投票權之人交付賄賂，並約定由乙○○在高雄縣甲仙鄉為甲○○○買票佈椿，費用由乙○○先行代墊，日後甲○○○再返還予乙○○。二人謀議既定，乙○○遂於九十年十二月下旬某日，在高雄縣○○鄉○○村○○路某麵攤內，交付劉 永田 新台幣（下同）二千元，要求 劉永田 支持甲○○○，而約定其投票權為一定之行使，劉永田明知該款項係乙○○行賄買票之用，亦予收受。嗣經台灣高等法院高雄分院檢察署接獲檢舉，於九十一年一月四日指揮法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）、高雄縣警察局在高雄縣○○鄉○○村○○路○街○號乙○○住處搜索，當場扣得乙○○所有供其行賄記載為甲○○○買票固椿之 鄭國雄 （含劉永田）等對象名單及金額之便條紙一張，而查獲上情等情，因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人甲○○○、乙○○二人（下稱上訴人二人）共同對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二固定有明文。然同法第二百八十七條之二亦明定「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定」。且為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依上揭刑事訴訟法特別規定得為證據者，除法律有特別規定或客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。本件原判決認定上訴人二人右揭犯行，主要係依憑乙○○、及證人劉永田於調查站及於檢察官偵查中所為不利於上人二人之供述及記載「鄭國雄」、「永田」等人名及金額之便條紙一紙為其依憑認定之依據。惟乙○○、劉永田於法院審理中已翻異前供，改稱：乙○○交付劉永田二千元紅包，係為讓劉永田買營養品調養身體，並非要求劉永田投票支持甲○○○等語（見第一審訴字卷第六十六頁、第六十七頁、第二審選上訴字卷第三十四頁、選上更㈠字卷第四十九頁），又因乙○○對甲○○○本人之案件而言，本質上乃屬於證人，是法院就甲○○○本人之案件調查共同被告乙○○時，自應依前揭刑事訴訟法第二百八十七條之二規定，準用有關人證之規定。亦即法院為判斷乙○○、劉永田於偵查中之供述是否可採為認定上訴人二人犯行之證據，必先於審判中踐行人證之調查程序（即命為具結作證及交互詰問。乙○○就甲○○○本人之案件，準用人證之規定，故亦應踐行該調查程序），倘其二人之供述與偵查中供述不符，經審酌其二人於偵查中之供述，認符合前揭刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二得為證據之要件，始得以其二人偵查中之供述，作為認定上訴人二人犯行之證據。原審漏未詳查審酌及此，且未就乙○○、劉永田於偵查中及審判中先後歧異之供述，敍明已依上揭刑事訴訟法規定審酌而為取捨判斷之心證理由，遽以其二人於偵查中不利於上訴人二人之供述，認定上訴人二人犯行，尚嫌速斷，併有查證未盡及理由尚欠完備之違法。上訴人二人上訴意旨執以指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人二人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官張清埤法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十五日
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