最高法院93年度台上字第5174號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第5174號刑事判決

裁判日期：民國93年10月07日

裁判案由：貪污

最高法院刑事判決九十三年度台上字第五一七四號
上訴人甲○○右上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年六月二十三日第二審更審判決（九十二年度重上更㈤字第二五六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十二年度偵字第一三五四二、一五二六五、一七五六二、一九四一七、二０五六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台中市警察局第三分局東區分駐所警員，自民國八十二年二月十八日起，負責該分駐所第十五警勤區工作，為依據法令從事公務之人員。 江季紜 （原名 江淑華 ）、 林錦堂 、 張德坤 （均已判刑確定）分別在台中市○○路開設「藍星視聽理容店」、「儂來香三溫暖」及「花谷三溫暖」，經營色情業，均在上訴人之責任區內。江季紜、林錦堂、張德坤因恐警方取締，乃對於警勤區警員違背職務之行為交付賄賂，請求予以包庇，江季紜並基於概括之犯意，於八十二年三月至六月間之每月中旬左右，在「藍星視聽理容店」前，每次各交付新台幣（下同）三萬元之賄款予有收受賄賂概括犯意之上訴人，先後共十二萬元。林錦堂亦於同年二月間，向上訴人表示願每月致送一萬六千元之規費，上訴人同意後，林錦堂即於同年三月間某日，在「儂來香三溫暖」前交付一萬六千元之賄款予上訴人收受。張德坤於同年三月間，亦要求上訴人勿予取締，並願意致送規費，上訴人首肯後，張德坤於同年六月十二日，交付一萬四千元之賄款予上訴人。上訴人收受賄款後，遇有擴大臨檢或執行取締行動，均事前以電話通知該三家色情業者，使其防備，而為違背職務之行為等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠八十一年七月十七日公布修正之貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，法定本刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金；倘遇有刑罰加重事由時，除無期徒刑部分，依刑法第六十五條第一項規定不得加重外，有期徒刑及罰金部分之宣告刑，必於加重後之範圍內裁量之，始屬適法。原判決論上訴人以行為時即八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪，理由內並謂上訴人先後數次收受賄賂之犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定，以一罪論，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，其餘部分應各加重其刑（見原判決第十二面第三行至第六行），但有期徒刑加重後，其最低刑度已逾十年，乃原判決猶逾越加重後刑之裁量範圍，量處上訴人有期徒刑十年，難謂於法無違。㈡原判決採憑第一審共同被告江季紜、張德坤及林錦堂在法務部調查局中部地區機動工作組（下稱調查局中機組）及偵查中所為不利於上訴人之陳述，為認定事實之證據，但對於江季紜、張德坤及林錦堂在調查局中機組所為之陳述，如何證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，而有證據之容許性，則未置一詞予以論敘，遽為判決之基礎，已有可議。又就彼等所為之陳述，究竟各有何等之補強證據，足認確與事實相符？本院先前發回時，已迭加指明；原判決僅泛謂張德坤因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十二年五月十三日判決確定，其於調查局中機組供稱上訴人之呼叫器號碼為000000000號，亦為上訴人在偵查中所承認（見原判決第六面第十行至第十四行）；並謂江季紜等人因經營色情店而犯妨害風化罪，已判刑確定，林錦堂自有行賄之動機，且江季紜、張德坤確有行賄之事實，並有電話錄音譯文等間接證據，足以佐證林錦堂之自白與事實相符（見原判決第九面第十八行至第十面第二行）。惟張德坤違反麻醉藥品管理條例之前科資料，及其知悉上訴人之呼叫器號碼，究竟與上訴人收受賄賂之犯行有何論理上之關聯，而得為其陳述之補強證據？依原判決認定之事實，江季紜、張德坤與林錦堂係各別向上訴人行賄，彼此無涉，江季紜、張德坤行賄之事實，何以亦足與林錦堂之陳述互為補強？江季紜與張德坤間之電話錄音譯文內容為何？俱未進一步具體說明，本院無從懸揣憑斷。另關於江季紜所為陳述，有何補強之證據，判決內仍未詳加論敘，其違誤情形依然存在，自屬無可維持。上訴意旨指摘原判決關於上訴人部分違背法令，尚非全無理由，應認此部分之原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於上訴人不另為無罪諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十一日
Ａ