裁判字號：最高法院93年台上字第5212號刑事判決
裁判日期：民國93年10月07日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五二一二號
上訴人甲○○選任辯護人 張啟富 律師右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年五月十三日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第九二號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○因其父陳○標曾於民國八十六年二月二十一日二十時許，駕駛已繳銷牌照之小貨車與許○隆駕駛之○○｜○○○○號自用小客車，在彰化縣○○鎮○○街○○號旁發生擦撞，進而互毆涉訟，在檢察官偵查中，陳○標要求許○隆和解撤回告訴被拒，引起上訴人心生不滿，於同年四月三日晚上十時十分許，邀約自幼患有腦性麻痺之王○平（業經原審另案依傷害罪判處有期徒刑一年確定），告知欲與人打架，另又邀同二位不詳姓名成年男子共四人，由上訴人及二不詳姓名者分持開山刀、西瓜刀，乘坐二部機車前往彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○○號許○隆繼父賴○林之住宅尋釁，抵達後藉詞欲找綽號「天狗」之賴○宗（即賴○林之子，與許○隆、許○興係同母異父兄弟），因賴○宗不在，賴○宗之母張○霞見狀，欲報警處理，王○平即以傷害犯意出手毆打張○霞，在場之許○隆遂抓住王○平，致引起上訴人及該二位不詳姓名者不滿，竟基於殺人之犯意聯絡，分持開山刀及西瓜刀向賴○林、張○霞、許○隆及隨後經家人告知返回察看之許○興等四人之頭部、身體等處揮砍，欲置之死地，使張○霞受右臉部六〤零點五〤零點五公分裂傷，鼻部受五點五〤零點五〤零點五公分裂傷，右眼皮瘀血，許○興受有額頭五〤一〤一公分裂傷、後腦部八〤一〤一公分裂傷、右臂五〤一〤一公分裂傷、五〤一〤二公分裂傷、五〤一〤一公分裂傷、二〤一〤一公分裂傷、十〤一〤一公分裂傷、七〤二〤三公分裂傷共六處，左臂十二〤五〤五公分裂傷、四〤二〤二公分裂傷共二處合併肌腱及神經斷裂，許○隆受有頭部外傷輕度腦震盪、右後枕頂部五點五〤一點八〤一點二公分裂傷、右後背部二點五〤零點五〤零點五公分裂傷及擦挫傷多處，賴○林受有左手八〤零點二〤零點二公分裂傷、四〤零點二〤零點二公分裂傷、右手三〤零點一〤零點一公分裂傷，嗣因張○霞等四人奮力抵抗，始倖免於難，上訴人及二位不詳姓名者行兇後旋即逃逸，王○平則遭制伏交警處理等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處上訴人共同殺人未遂罪刑。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據之矛盾；如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。原判決於論罪理由內說明上訴人於本件行為時未滿十八歲，思慮欠週，因而於依未遂犯減輕其刑後，再依刑法第十八條第二項規定遞減其刑。然原判決於事實欄對上訴人犯本件殺人未遂罪當時係十四歲以上，未滿十八歲之人之減輕事由，並未加認定、記載，是所為上開理由之論敘已失其事實依據，其判決自屬違背法令。㈡、原判決於理由內係以張○霞、許○興、許○隆三人均頭部受傷，所受之傷痕長度達五公分至八公分不等，寬度達零點五公分至一點八公分不等，深度達零點五公分至一點二公分不等，被害人身體其他部位有多處刀傷，其中許○興左臂刀傷之長寬深分別達十二公分、五公分、五公分、肌腱及神經均因而斷裂，因認上訴人與另二不詳姓名人係 朝渠 等頭部等致命部位砍殺，下手力量凶猛，應有殺人犯意。然依原判決認定之事實，賴○林頭部並未受傷，僅其左右手計受有三處裂傷，其寬度、深度分別只零點一至零點二公分不等。則上訴人主觀上對於賴○林部分如何得認亦具有殺人犯意，原判決對之未說明其所憑之證據及得心證之理由，尚嫌理由不備。㈢、原判決事實認定上訴人係與已判決確定之王○平及另二位不詳姓名成年男子，分持開山刀及西瓜刀，乘坐二部機車前往賴○林上開住處尋釁，其中王○平見張○霞欲報警，乃以傷害犯意出手毆打張○霞，許○隆見狀抓住王○平，致引起上訴人及該二位不詳姓名者不滿，基於殺人之犯意聯絡，分持上開刀械砍殺張○霞等人等情；理由內並引用張○霞、許○興、許○隆及賴○林警詢、偵審中之指訴為上訴人有本件犯罪之主要論據。然許○隆、許○興於偵審中均曾供稱案發當時計有六人參與，除其中四人持刀動手砍殺外，另二人則在屋外接應等語，即張○霞、賴○林二人於警詢及偵查中亦一致指稱共犯計有六人（見偵卷第九頁、第十一頁、第二十七頁正、背面，一審卷第六十八頁背面、第七十頁，原審上訴卷第五十二頁背面、第五十三頁背面）。是原判決事實認案發當時前往賴○林上開住處尋釁者，計有上訴人與王○平及另二名不詳姓名男子共四人，要與上開卷證不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈣、九十二年二月六日修正公布，於同年九月一日起施行之刑事訴訟法，為貫徹直接審理主義、言詞審理主義之精神，改採審判集中審理制，依本法第二百七十九條第一項「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項」之規定，行合議制之通常審判程序案件，為使審判程序能集中、縝密且順暢有效地進行，其受命法官於準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，其所得處理者，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所明定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查，故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應在審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院（合議庭）依其言詞陳述語氣及反應態度，能直接獲取正確之心證，以為價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外情形外，並無就證人行訊問及交互詰問之權限。本件原審於九十三年四月十九日係由受命法官進行準備程序，依其筆錄記載，當日由許○隆偕同到庭之證人賴○宗，法院並無預料其不能於審判期日到場之情形，乃竟對該證人行訊問及行交互詰問程序（見原審更㈢卷第四十四頁至第五十二頁），此項程序之踐行，要與上開規定有悖，同非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月七日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十月十四日
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