臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
102年度營簡字第388號
原 告 張欽鴻
訴訟代理人 張天德 〈兼送達代收人〉
被 告 張世雄
張欽鴻
何雪櫻
張天財
張文珍
張雅玲
張順源
張瓊文
張嘉紋
張原瑞
張秀琴
張葉
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年3
月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告張世雄、何雪櫻、張天財、張文珍、張雅玲、張順源、張瓊
文、張嘉紋、張原瑞、張秀琴、張葉應將坐落臺南市○○區○○
段○○○○號及同段111建號之不動產，於民國五十五年十一月二十
六日向臺南市鹽水地政事務所，以鹽登字第017290號收件字號所
辦理之抵押權登記，辦理繼承登記後予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹仟伍佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。訴之撤回應
以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。
民事訴訟法第262條第1項前段、第2項定有明文。查，原告
於本院民國102年12月4日言詞辯論時，以言詞撤回起訴狀關
於台南市○○區○○段○○○○號部分。是此部分既經原告為
訴之撤回，因請求已不存在，本院 毌庸 就此再為裁判（最高
法院64年台上字第149號判例參照，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時
，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟
法第255條第1項第2款、第5款分別定有明文。又遺產屬於繼
承人全體公同共有，故就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有
必要共同訴訟，應由公同共有人全體一同起訴或被訴，否則
於當事人之適格即有欠缺，而屬於民事訴訟法第56條第1項
所謂訴訟標的對於各人必須合一確定之案件。查本件原告起
訴時，因抵押權人 張慶雲 已於民國（下同）70年9月15日死
亡，故於訴訟程序進行中，改列其繼承人張世雄、張欽鴻、
何雪櫻、張天財、張文珍、張雅玲、張順源、張瓊文、張嘉
紋、張原瑞、張秀琴、張葉為被告（繼承關係如附表所示）
，且據此追加被告等人辦理繼承登記之聲明，揆諸前揭規定
，尚無不合，應予准許。
三、本件被告張世雄、何雪櫻、張天財、張文珍、張雅玲、張順
源、張瓊文、張嘉紋、張原瑞、張秀琴、張葉經合法通知，
無正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法
第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而
為判決。
乙、實體方面
一、原告起訴主張略以：
㈠、訴外人 沈心婦 就臺南市○○區○○段○○○○號及同段111建號
之不動產（下稱系爭不動產），於民國（下同）55年11月26
日完成設定債權擔保金額新臺幣（下同）15萬元之抵押權（
下稱系爭抵押權）予抵押權人張慶雲，存續期間自55年10月
19日至56年4月19日止，而系爭不動產業於55年12月24日移
轉登記予原告，惟該債務訴外人沈心婦業已清償完畢，且系
爭抵押權已逾時效，原告爰起訴請求塗銷之。
㈡、並聲明：被告等應就坐落臺南市○○區○○段○○○○號及同
段111建號之不動產，於民國55年11月26日向臺南市鹽水地
政事務所，以鹽登字第017290號收件字號所辦理之抵押權登
記，辦理繼承登記後予以塗銷。
二、被告等未於言詞辯論期日到庭，亦未提出書狀為任何陳述或
答辯。
三、法院的判斷：
㈠、按「請求權，因15年間不行使而消滅」；又「時效完成後，
債務人得拒絕給付；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時
效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年內不實行
其抵押權者，其抵押權消滅」，民法第125條前段、第144條
第1項、第880條定有明文。又「此為物權因除斥期間之經過
而消滅之例外規定，是故抵押權人於系爭不動產擔保之債權
時效完成後逾5年，仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押
物裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，則系爭不動產設
定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5年
除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已就請求權
為時效抗辯而有不同」（最高法院89年台上字第1476號裁判
要旨參照）。經查：
１、原告主張之前揭事實，已經合法通知被告，被告對原告主張
之事實，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出任何書狀
作有利於己之陳述，依上開調查證據之結果，堪信原告主張
為真實。
２、又系爭抵押權設定存續期間自55年10月19日至56年4月19日
，所擔保債權之清償日期載明依照各個契約約定，有系爭不
動產登記謄本可佐，則系爭抵押權所擔保之債權至遲於56年
4月19日確定，且該債權之請求權亦至遲於71年4月19日後因
罹於時效而消滅，被告等又未於該債權消滅時效完成後5年
內即於76年4月19日前行使抵押權，揆諸前開說明，系爭抵
押權業已消滅，自可認定。
㈡、次按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分
其所有物並排除他人干涉（民法第765條規定參照），是以
民法第767條賦予所有人有所有物返還請求權、所有權妨害
除去請求權及所有權妨害預防請求權，於所有權有物權設定
存在，於物權消滅後仍不塗銷登記情形下，所有人為實現所
有權之圓滿狀態，應得行使所有權妨害排除請求權。經查：
１、系爭抵押權因除斥期間經過不實行而消滅，被告等人為原抵
押權人張慶雲之繼承人，又系爭抵押權於繼承開始時並未消
滅，則為保持土地豋記之連續性，繼承人在未辦理繼承登記
前，不得逕行辦理塗銷等處分，今被告等迄未辦理繼承登記
，亦未塗銷系爭抵押權登記，則系爭抵押權之存在顯然阻礙
原告對系爭不動產所有權之圓滿行使，被告等當然有排除義
務。從而，原告依所有權除去妨害請求權及繼承之法律關係
起訴，請求被告等塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准
許。
２、又按同一物之所有權及其他物權，歸屬於一人者，其他物權
因混同而消滅，民法第762條前段定有明文。查，原告為系
爭不動之所有權人，亦為原抵押權人張慶雲之繼承人，是以
，揆諸前揭規定，原告既為系爭不動產之原抵押權人張慶雲
之繼承人，又為系爭不動產之所有權人，依上開規定，而混
同消滅，原告將之亦列為被告，與上開說明不合，此部分之
請求，自應駁回，併與敘明。
㈣、綜上所陳，原告請求被告張世雄、何雪櫻、張天財、張文珍
、張雅玲、張順源、張瓊文、張嘉紋、張原瑞、張秀琴、張
葉等人就系爭坐落臺南市○○區○○段○○○○號及同段111建
號之不動產，於民國55年11月26日向臺南市鹽水地政事務所
，以鹽登字第017290號收件字號所辦理之抵押權登記，應於
辦理繼承登記後，予以塗銷登記，為有理由，應予准許。又
本事件性質上不適合為假執行，是不為假執行宣告之諭知。
四、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌
量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負
擔其支出之訴訟費用；法院為終局判決時，應依職權為訴訟
費用之裁判，民事訴訟法第79條及第87條第1項分別定有明
文。經核本件訴訟費用額為1550元（即第一審裁判費1550元
），而原告之請求為一部有理由，一部無理由，爰依上開規
定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第三項所示。
五、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民
事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第79條、第85
條第1項，判決如主文。
中華民國103年4月10日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年4月10日
書記官周信義