裁判字號：臺灣雲林地方法院90年再易字第3號民事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度再易字第三號
再審原告甲○○訴訟代理人乙○○再審被告丁○○兼訴訟代理人丙○○右當事人間請求遷讓房屋事件，再審原告對於中華民國八十九年十二月二十日本院民事庭八十九年度簡上字第八七號確定判決，提起再審，本院判決如左：
主文本院中華民國八十九年十二月二十日八十九年度簡上字第八七號確定判決廢棄。
再審被告之第二審上訴駁回。
再審及再審前第二審訴訟費用，由再審被告連帶負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
（一）鈞院八十九年度簡上字第八七號確定判決廢棄。
（二）再審被告之第二審上訴駁回。
二、陳述：
（一）鈞院八十九年度簡上字第八七號於八十九年十二月六日言詞辯論時，由 黃玉清 法官參與審理，而事後卻由黃瑞井法官參與裁判，顯係未參與辯論之法官參與裁判，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款及最高法院二十九年上字第二０一三號判例意旨，其判決法院之組織不合法，再審原告自得據以對前開確定判決聲明不服，提起再審之訴。
（二）再審被告稱已於民國（下同）八十九年四月一日搬離坐落雲林縣○○鎮○○段第一００九地號上即門牌號碼雲林縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號六樓房屋（下稱系爭房屋），惟均未通知再審原告，且於再審原告以鈞院八十九年度虎簡字第四二號假執行之裁判，提供擔保金聲請假執行，經鈞院以八十九年度執字第五九六九號受理，並於八十九年十月十六日執行點交前，系爭房屋大門一直由再審被告鎖住，此有證人 吳竹清 即林森華廈管理員在鈞院八十九年度虎全字第一號、九十年四月二十七日審理時證述屬實，亦為再審被告所自認，再審原告前曾要求進入系爭房屋查看，均未獲置理，迄於上述時間點交時，再審被告始前往開門，而系爭房屋內仍留有再審被告所有之熱水器一台、大小型木櫃各二個，是系爭房屋迄八十九年十月十六日前自為再審被告所占有，鈞院八十九年度虎簡字第四二號判決再審被告應連帶給付再審原告自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年二月十六日起至交還系爭房屋之日即八十九年十月十五日止，按月給付再審原告新台幣（下同）一萬元計算之損害金部分，核於法委無違誤。
（三）又本件訴訟係屬給付之訴，再審原告依鈞院八十九年度虎簡字第四二號假執行之裁判，提供擔保金聲請假執行，由鈞院以八十九年度執字第五九六九號，於八十九年十月十六日執行點交系爭房屋完畢，再審原告始取得系爭房屋之占有，並非再審被告自行交付系爭房屋，再審原告係因前述假執行而先行實現其權利，再審原告能否確實請求再審被告為給付，仍有待法院確定之終局判決，若上級審得以此認系爭房屋已為再審原告占有，而認無保護之必要判決駁回再審原告之訴，則該假執行之執行名義將失所附麗，而失其效力，顯於法不合。是系爭房屋雖於原第二審審理程序中由再審原告取得占有，仍應認再審原告依民法第七百六十七條提起本訴，具有保護之必要，鈞院八十九年度虎簡字第四二號判決再審被告應將系爭房屋遷讓交還再審原告部分，自應予維持。
三、證據：提出鈞院八十九年度虎簡字第四二號及八十九年度簡上字第八七號民事判決、八十九年度虎全字第一號民事裁定、八十九年十二月六日言詞辯論筆錄、八十九年十月十六日執行筆錄、建物謄本各一份為證。
乙、再審被告方面：
一、聲明：再審原告之訴駁回。
二、陳述：
系爭房屋係再審被告向其父親無償借用，於八十八年四月二十日得知系爭房屋遭法院查封，八十九年二月初經再審原告電話通知系爭房屋已拍定，即於八十九年三月三十日自動搬離系爭房屋，此業經證人吳竹清於鈞院八十九年度虎全字第一號審理時證述明確，該證人為大廈之管理員，對大廈住戶一舉一動當瞭若指掌，其證詞足以採信，再審被告於遷出時就系爭房屋內所剩衣櫃、壁櫥無法搬走之傢俱，已表示放棄，未再進出系爭房屋。而再審被告既已於第一、二審訴訟中，表明願自行遷讓房屋，再審原告於收受鈞院八十九年度虎全字第一號民事裁定時，當亦獲悉再審被告業已於上述時間遷離系爭房屋，自毋庸再審被告點交，且再審被告亦不知再審原告住所，自無法通知，又怕竊賊進入，故任大門自動上鎖，由其保管鑰匙，未交給再審原告，惟於遷離時有告知吳竹清聯絡方式，是再審被告自八十九年四月一日起即未占有系爭房屋，自未受有利益，致再審原告受有何損害，亦未有何共同侵權行為，再審原告依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項規定提起本訴，於法無據，應予駁回。
三、證據：除援用原第一審、第二審之立證方法外，聲請訊問證人 李美鏗 、 許翔鈞 。
丙、本院依職權調查證據：
一、調閱本院八十九年度虎簡字第四二號、八十九年度簡上字第八七號、八十九年度虎全第一號、八十七年度執字第六八九三號、八十九年度執字第五九六九號、八十八年至九十年度裁判原本行政卷宗。
二、訊問證人吳竹清。理由
甲、程序方面：
一、按再審之訴，應自判決確定時起三十日不變期間內提起，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，故原確定判決是否有民事訴訟法第四百九十六條、第四百九十七條所定之再審事由，當事人於受送達判決書後始能知悉者，其不變期間應自受送達時起算。本件再審原告就本院八十九年度簡上字第八七號確定判決提起再審之訴，經查，上開判決不得上訴第三審，於八十九年十二月二十日宣示時，判決確定，惟當事人對於判決法院之組織是否合法，需俟收受判決書後始能知悉，該判決書於同年十二月二十七日寄存送達再審原告，嗣因寄存送達逾期退回，再審原告於九十年一月五日向本院聲請閱卷，有聲請閱卷狀一份附於八十九年度簡上字第八七號卷可稽，應認自該時起始知悉再審理由，其於九十年一月十五日向本院提起再審之訴，尚未逾三十日之不變期間，合先敘明。
二、再判決法院之組織不合法者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款定有明文。又無推事（法官）資格之人參與辯論裁判，未參與辯論之推事（法官）參與裁判，或參與辯論裁判之推事（法官）不足法定人數，皆屬於民事訴訟法第四百九十二條第一項第一款（現民事訴訟法第四百九十六條第一項第三款）所謂判決法院之組織不合法，最高法院二十九年度上字第二０一三號亦著有判例可資參照。本件再審原告主張本院八十九年度簡上字第八七號事件，於八十九年十二月六日，由黃玉清法官參與言詞辯論，而事後卻由黃瑞井法官參與裁判之事實，業據其提出八十九年十二月六日言詞辯論筆錄及八十九年度簡上字第八七號民事判決書各一份為證，復經本院依職權調取前揭卷宗及八十八年至九十年度裁判原本行政卷宗核閱無訛，堪信再審原告主張為真實，揆諸前揭法條及判例意旨，其得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，再審原告提起之再審之訴，洵屬合法，應予准許，本院並就八十九年度簡上字第八七號遷讓房屋等事件續為審理。
乙、得心證之理由：
一、再審原告於再審程序主張其以本院八十九年度虎簡字第四二號假執行之裁判，提供擔保金聲請假執行，由本院以八十九年度執字第五九六九號受理在案，並於八十九年十月十六日執行點交系爭房屋完畢，自茲時起再審原告始取得系爭房屋之占有，再審原告係因前述假執行而先行實現其權利，非再審被告之自動履行，至再審原告能否確實請求再審被告為給付，仍有待法院確定之終局判決，若上級審得以假執行結果認系爭房屋已為再審原告占有，而無保護之必要，判決廢棄原第一審之訴，並駁回再審原告在第一審之訴，則該假執行之執行名義將失所附麗，而失其效力。又再審被告稱已於八十九年四月一日搬離系爭房屋，惟均未通知再審原告，且於八十九年十月十六日前，系爭房屋大門一直由再審被告鎖住，業經吳竹清證述屬實，亦為再審被告所自認，迄於上述時間點交時，再審被告始前往開門，系爭房屋內仍留有再審被告所有之熱水器一台、大小型木櫃各二個，是系爭房屋迄八十九年十月十五日為再審被告所占有，爰提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告之第二審上訴。
再審被告則以：於八十九年三月三十日搬離系爭房屋時，僅剩衣櫃、壁櫥無法搬走之傢俱，已表示拋棄，未再進出系爭房屋，且再審被告亦不知再審原告住所，自無法通知，又怕竊賊進入，故任自動門上鎖，由其保管鑰匙，未交給再審原告，惟於遷離時有告知吳竹清聯絡方式，是再審被告自八十九年四月一日起即未占有系爭房屋，自未受有利益，致再審原告受有何損害，亦未有何共同侵權行為，再審原告之訴，應予駁回等語置辯。
二、再審原告起訴主張系爭房屋原為訴外人 陳永福 所有，陳永福無償借予再審被告使用，再審被告於八十八年四月二十日查封系爭房屋時在場並占有系爭房屋，嗣再審原告經由本院八十七年度執字第六八九三號拍賣程序，標得系爭房屋，並於八十九年一月七日領得不動產權利移轉證書，取得所有權，復以本院八十九年度虎簡字第四二號假執行之裁判為執行名義，提供擔保金後，由本院以八十九年度執字第五九六九號受理，再審被告持有系爭房屋鑰匙，並於八十九年十月十六日執行點交時到場，系爭房屋內尚有再審被告所有之熱水器一台、大小型衣櫃各二個之事實，業據其提出系爭房屋所有權狀、租賃（按：內容為無償使用借貸）契約書，本院八十七年度民執字第六八九三號執行筆錄各一份附於本院八十九年度虎簡字第四二號卷宗；八十九年度執字第五九六九號執行筆錄一份為證，並經本院依職權調取本院八十九年度虎簡字第四二號、八十七年度執字第六八九三號、八十九年度執字第五九六九號卷宗核閱無訛，復為再審被告所不爭執，再審原告此部分之主張自堪信為真實。是本件爭執之要點為：（一）再審被告何時遷讓系爭房屋？
（二）再審原告依民法第七百六十七條規定請求部分有無保護之必要？（三）再審被告有無共同侵權之行為？
三、按假執行之宣告，因就本案判決或該宣告有廢棄或變更之判決，自該判決宣示時起，於其廢棄或變更之範圍內，失其效力。法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。僅廢棄或變更假執行之宣告者，前項規定，於其後廢棄或變更本案判決之判決適用之，民事訴訟法第三百九十五條定有明文。假執行制度之設，旨在賦與未確定之給付判決以執行力，使原告得於本案判決確定前，據以聲請法院對被告實施強制執行，以保護其利益，惟在上訴審法院廢棄或變更下級法院之本案判決，假執行之宣告因已失其基礎，而於其廢棄或變更之範圍內當然失其效力，債務人自可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之。又權利保護要件分三種，一為關於訴訟標的之法律關係之要件，二為關於保護之必要之要件，三為關於當事人適格之要件，原告之訴於訴訟成立要件外，並須具備權利保護要件，而後始得請求法院為利己之本案判決；此要件之存否，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。所謂保護之必要之要件，必須原告有受判決之法律上利益，法院始有保護其權利之必要，在給付之訴必須為訴訟標的之請求權已屆清償期，而未履行時，始有權利保護之必要。而在原告已取得有既判力之執行名義得為強制執行，其不執行而仍然就同一訴訟標的重行起訴者，無保護之必要，惟若執行名義無既判力者，則有保護之必要。另強制執行乃法院以公權力介入之強制程序，當事人有遵守該一切執行程序之義務，與強制執行程序外，當事人本於自己意思所為之私法行為有別。且判決宣告假執行，並非就訴訟標的之法律關係為如何之裁判，僅因避免將來執行上之困難而預先准許執行之制度，並未就實體上之權利義務存否為確定。是在遷讓房屋之訴，該房屋雖經執行點交完畢，仍難謂無即受判決之法律上利益，應認有保護之必要，否則若上級審以房屋已強制點交完畢，無保護必要廢棄下級審判決，將使假執行之宣告失其效力，而生債務人可依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求返還其所為之給付及所受之損害，或另行起訴請求之不合理現象。經查：
（一）再審被告與訴外人陳永福間係無償借貸債之關係，業如前述，其自不得向再審原告主張有占有系爭房屋之合法權源，再審原告自取得所有權之日起即得依民法第七百六十七條前段規定訴請再審被告遷讓房屋。雖再審被告辯稱：已於八十九年三月三十日搬離系爭房屋，僅剩衣櫃、壁櫥無法搬走之傢俱，已表示拋棄，未再進出系爭房屋，且因不知再審原告住所無法通知，又怕竊賊進入，故任大門自動上鎖，由其保管鑰匙，未交給再審原告，惟於遷離時有告知吳竹清聯絡方式，是再審被告自八十九年四月一日起即未占有系爭房屋等語置辯，並以本院八十九年度虎全字第一號裁定所載吳竹清證詞為證。惟：
１、本院民事執行處於八十九年十月十六日執行點交時，現場狀況為：再審被告在
場，再審被告已將大部分傢俱搬離，系爭房屋內僅剩熱水器一台及大小型衣櫃各二個，再審被告稱因衣櫃體積太大、熱水器裝在牆壁無法搬離，願意放棄由再審原告自行處理，當場由本院執行處將系爭房屋點交再審原告接管，同時解除再審被告之占有等情，此有八十九年十月十六日執行筆錄附卷足憑，復經本院依職權調取該卷宗核閱屬實。
２、另證人吳竹清於本院九十年四月二十七日審理時到庭證述：自八十七年迄今均
在林森華廈擔任管理員，每天八個小時，有兩班輪流，負責維護大樓的安全，再審被告從伊開始在此工作，即已住在系爭房屋，伊會與住戶聊天，但不常與再審被告聊天，沒有印象他們何時搬走，八十九年四月一日當天六時到下午二時點未值班，下午二時去上班，值班日記載有四九號六樓已搬走，後來，第二天去巡察，按門把無法打開，都鎖住。再審被告走後，都沒有交代伊任何事情，有書信時就按照大廈的聯絡簿，通知他們，伊自始至終，沒有進去過系爭房屋，知道他們搬走，是因系爭房屋被法院拍賣，在值班時都沒有看到再審被告來搬東西等語。上開證人為系爭房屋大廈管理員，負責大樓安全維護，對值班期間住戶之動態當所知悉，互核其於本院八十九年度虎全字第一號審理時證述：再審被告係八十九年四月一日搬走，沒有再進去拿東西，只拿書信，我有去巡視，系爭房屋門是鎖起來的等情節相符，復與再審被告所自認系爭房屋因怕竊賊進入，故大門上鎖並保管鑰匙等語符合，該證詞足以採信。是證人會於八十九年度虎全字第一號，證述再審被告係於八十九年四月一日搬離系爭房屋，乃因值班日記所載之故，惟其於值班時既未親見再審被告遷離，又無進入系爭房屋查看確定已否搬空，且前述日期亦與再審被告所述八十九年三月三十日搬離不相符，又其於遷離系爭房屋時並未告知證人，亦經證人陳述屬實，則自難僅據證人於八十九年度虎全字第一號證詞，而認再審被告確已於八十九年四月一日自動遷讓系爭房屋。
（二）綜前述，系爭房屋迄八十九年十月十六日經本院民事執行處執行點交時，大門為上鎖狀態，並由再審被告持有鑰匙，而屋內尚留有再審被告所有之熱水器一台及大小型衣櫃各二個內，再審被告於茲時始到場，並表示拋棄上開物品，顯見再審被告至八十九年十月十五日仍以占有之意思占有系爭房屋，對系爭房屋仍具有事實上之管領力，應認系爭房屋自再審原告取得所有權之日即八十九年一月七日起至八十九年十月十五日止均在再審被告占有中，再審被告持前詞以為抗辯，自不足採。
（三）又再審原告雖於本院八十九年度簡上字第八七號言詞辯論終結前，業因假執行之強制執行程序取得系爭房屋之占有，惟揆諸前揭法條及說明，該假執行之裁判並未就實體上法律關係存否為確定，是再審原告本於所有物返還請求權，訴請再審被告遷讓系爭房屋，應認仍有保護之必要，原第二審判決以再審被告已在原審訴訟程序進行中自動履行遷讓系爭房屋之行為，再審原告請求再審被告遷讓系爭房屋，無保護之必要，而廢棄原第一審判決，並駁回再審原告原第一審之訴，未為駁回再審被告第二審上訴之判決，尚有未洽，應予廢棄，並駁回再審被告第二審之上訴。
四、次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。經查：
（一）系爭房屋因訴外人陳永福與台灣中小企業銀行股份有限公司清償債務強制執行事件，業經本院以八十七年度執字第六八九三號實施查封在案，再審被告丙○○於該案八十八年四月二十日現況勘查時，亦陳稱：系爭房屋現由其本人無償借用等語，並提出房屋租賃（無償使用借貸）契約書一份附卷，此有本院八十七年度執字第六八九三號執行筆錄在卷可考，並經本院調取前開卷宗核閱無訛，是再審被告與訴外人陳永福間之使用借貸法律關係，係一種無償借用性質，於系爭房屋之所有權移轉與再審原告，再審被告除得再審原告之同意，允予繼續使用外，即不得執其與陳永福使用借貸之關係，為拒絕返還之理由。故再審被告於得知系爭房屋遭查封之日，當亦獲悉自拍定人（再審原告）取得系爭房屋所有權即八十九年一月七日起，對再審原告即屬無權占有，且再審被告亦自認再審原告曾於八十九年二月初，以電話通知其系爭房屋已拍定之事實，而渠等猶仍繼續共同占用系爭房屋，迄如前述之八十九年十月十五日止，自屬共同故意侵害再審原告就系爭房屋所有權之行為，因而使再審原告無法就系爭房屋為使用收益，而受有社會通念相當於租金之損害。
（二）又本院審酌與系爭房屋同大廈之門牌號碼為雲林縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號八樓房屋出租之租金為每月一萬元，業據再審原告提出房屋租賃契約書一份附於本院八十九年度虎簡字第四二號卷宗（見該卷宗第六十頁至第六十四頁），復經證人李美鏗即該租賃契約書之出租人到庭證述：契約為本人所立，租金包括車位一萬元等語；另一證人許翔鈞即租賃契約之承租人亦證稱：租金確實為一萬元，房屋有三十三坪等語屬實，該二名證人證詞相符，足以採信。復斟酌系爭房屋面積為四０‧０七坪，此有建物登記謄本一份附卷可證，座落於雲林縣○○鎮○○路，臨近商業區、行政區，位在虎尾鎮中心最繁華之地段，並參考前述同區域租金之金額，認再審原告主張受有每月一萬元計算相當於租金之損害金，核屬適當。
（三）從而，再審原告依共同侵權行為之法律關係，請求再審被告連帶給付再審原告自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年二月十六日起至交還系爭房屋之日止即八十九年十月十五日止，按月給付再審原告一萬元計算相當於租金之損害金，於法自屬有據。原第二審判決以再審被告自八十九年四月一日起已自動遷讓系爭房屋，即無不法侵害再審原告就系爭房屋所有權行使，而廢棄原第一審判決除關於命再審被告連帶給付自八十九年二月十六日起至八十九年三月三十一日止，按月一萬元計算之損害金，及該部分假執行之宣告部分外，及訴訟費用之裁判；駁回再審原告上開廢棄部分在第一審之訴及假執行聲請之判決，顯有違誤，應予廢棄，並駁回再審被告第二審之上訴。
五、綜上所述，本件再審原告本於所有物返還請求權及共同侵權行為之法律關係，請求再審被告應將系爭房屋遷讓交還再審原告，並連帶給付再審原告自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年二月十六日起至交還系爭房屋之日即八十九年十月十五日止，按月給付一萬元計算之損害金，為有理由，應予准許。原第一審所為之判決，於法核無違誤，原第二審予以廢棄改判，容有未洽。再審意旨就此部分指摘原第二審判決不當，求予廢棄並駁回再審被告第二審之上訴，為有理由。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法之陳述，亦與判決結果並無影響，爰不一一論述；又再審原告依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段，請求再審被告連帶給付再審原告自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年二月十六日起至交還系爭房屋之日即八十九年十月十五日止，按月給付一萬元計算之損害金聲明部分，既經准許，則其另依民法第一百七十九條規定為相同之請求，自已無再予審究之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴為無理由，依民事訴訟法第五百零五條、第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年八月十五日
臺灣雲林地方法院民事第二庭~B審判長法官陳宏卿~B法官蔣得忠~B法官蘇錦秀右為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國九十年八月十五日~B法院書記官賴成育