裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2299號刑事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：違反著作權法等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二二九九號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人許清連律師
林鴻駿律師右列被告因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第七０八九號、第一六０六四號、第一六０六五號、第一六０六六號），本院判決如左：
主文乙○○共同以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑貳年。
扣案如附表一、二所示光碟共肆仟叁佰叁拾叁片及卡匣叁佰貳拾片，均沒收。
事實
一、乙○○自民國（下同）八十八年二月間起，以每月新台幣（下同）二萬八千元之代價僱用甲○○（另案判決確定），並與甲○○共同基於販賣違反著作權法及商標法物品之犯意連絡，由乙○○提供不詳姓名之人所擅自重製之遊戲軟體光碟片及卡匣，二人均明知如附表一、二所示之遊戲軟體，分別係由日商．思奎爾股份有限公司（ＳＱＵＡＲＥＣＯ．，ＬＴＤ，以下簡稱思奎爾公司）、日商．可樂美股份有限公司（ＫＯＮＡＭＩＣＯ．，ＬＴＤ，以下簡稱可樂美公司）、日商．卡波光股份有限公司（ＣＡＰＣＯＭＣＯＭＣＯ．，ＬＴＤ，以下簡稱卡波光公司）、日商．新力電腦娛公司等公司享有著作權之抓猴歷險記等遊戲軟體光碟片（各經該公司取得我國之著作權登記及為在我國管轄區內首次發行，依法享有著作權之著作物），及該等卡匣係由日商．任天堂股份有限公司（以下簡稱任天堂公司）享有著作權之「ＰＯＣＫＥＴＭＯＮＳＴＥＲ」等（如附件二）遊戲卡匣，而該等遊戲卡匣之外包裝上並冒用任天堂公司產品之「任天堂」等商標專用權（如附件一所示），足以對外表示該等卡匣係任天堂公司所生產之用意證明，為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣商品，竟基於意圖欺騙他人，及基於販賣營利之概括犯意聯絡，未得任天堂公司、新力公司、卡波光公司、思奎爾公司及可樂美公司之同意或授權，由甲○○負責銷售、送貨及收受貨款，以每片三十元之代價售予不特定人及玩具模型店，乙○○與甲○○二人均以之為業，賴以維生。迨於八十九年三月三日下午四時二十分許，經警在屏東縣○○鄉○○路四百五十五號「永新模型玩具店」內當場查獲甲○○駕駛乙○○之母涂 吳輕紅 所有，車號00－0000號小貨車以運送如附表一所示新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司因在我國所享有著作權之非法重製軟體光碟之光碟片計七十五片及仿冒之Ｇ．Ｂ卡匣一百五十片。並為警循線於同日二十時十分許，在乙○○位於高雄市○○區○○街○○○號住處扣得進出貨單乙批，及自停放於該處門前之甲○○所有車輛上扣得如附表二所示之光碟片計四千二百五十八片及仿冒之Ｇ．Ｂ卡匣一百七十片。
二、案經新力公司、任天堂公司、思奎爾公司、可樂美公司、卡波光公司告訴暨內政部警政署保安警察第二總隊第三大隊第三中隊報告台灣屏東地方法院檢察署呈請台灣高等法院高雄分院檢察長核令移轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有何販賣盜版光碟及遊戲卡匣之犯行，辯稱：甲○○業已離職，係甲○○自行販售盜版光碟及卡匣，扣案盜版光碟、遊戲卡匣均係甲○○所有，伊並未僱用甲○○從事販賣非法重製之遊戲軟體之行為云云。惟查：
（一）日本與我國就著作權之保護雖未定立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二款，有與我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日之內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護，此經台北駐日經濟文化代表處於八十九年十一月二十九日以日新（８９）字第４６５４號函覆無誤，並有函覆之日本著作權法條文可參，是日本人之著作物在我國首次發行者，依我國著作權法第四條第一款之規定，亦受我國著作權法之保護，合先說明。而前述扣案光碟（如附表三、四所示）及卡匣（如附表一、二所示）中之遊戲軟體雖均為外國法人之著作物，然其中Ｄｒ．ＭＡＲＩＯ（ＧＡＭＥＢＯＹ用）、ＧＯＬＦ（高爾夫球）等著作，均已應我國（舊）著作權法之規定，取得著作權登記之執照，此各有該著作權執照及警卷所附任天堂株式會社著作權明細表可稽，而前述口袋怪獸、抓猴歷險記、夢的冒險、龍騎士傳說等遊戲軟體，均為告訴人新力公司等於日本首次發行後三十日內即在我國由出版發行之事實，亦有告訴人新力公司等所提出英特全股份有限公司之進貨單、首次公開發行資料等附卷可證，是可見扣案之物確為告訴人等所享有著作權，並應依我國之著作權法保障之著作物。
（二）另案被告甲○○於警訊及偵查中曾自承其確係自八十八年二月間起，即以每月二萬八千元之薪資受僱於乙○○，為乙○○運送並交付乙○○所購入之盜版光碟等物，向買受人收款，且警方查獲時其所駕駛之小貨車亦為乙○○之母涂吳輕紅所有，交予其運送前述盜版光碟所用等情節（見臺灣高等法院高雄分院九十年度上訴字第二三九號判決書所載），核與證人即乙○○之妻 謝枚君 在警訊中所述情節相符，此有謝枚君之警訊筆錄可稽，而謝枚君為乙○○之妻，衡情其自無憑白誣陷乙○○之可能，又被告亦自承甲○○遭警方逮捕時，所使用之ＹＶ─五六一八號小貨車，係被告 謝聰林 之母吳輕紅所有乙節，而甲○○本身並非無自用小客車可用，此自警方於被告謝聰林住處搜索時，尚自停放於屋外騎樓處之被告甲○○所有之自用小客車上扣得盜版光碟乙節可明。則甲○○既有自用小客車可用，且其自用小客車於件經警查獲時，亦停放於被告乙○○住處騎樓處，並非故障或為他人使用中，其若係自行經營販售盜版光碟之業務而與被告乙○○無關，當無向被告乙○○借用車輛運送盜版品之必要。是甲○○上開所述其係自八十八年二月間起迄為警查獲時為止，受僱於乙○○，並為乙○○運送盜版光碟，且代收貨款，而與乙○○間對於上述販賣（意圖營利而交付）侵害告訴人商標權與著作權之光碟與卡匣之行為有犯意之連絡一節，應堪採信。至甲○○嗣翻異前詞，改稱係其自行販售盜版光碟云云，顯係迴護之詞，殊不足採。
（三）又查，警方於本件查獲當日，尚自被告乙○○上開住處扣得進出貨單乙批，被告雖辯稱進出貨單是警方自甲○○車上查獲，非伊所有云云，然證人謝枚君於警訊供稱帳冊乙批（即進出貨單乙批）係伊先生乙○○所有等語，於偵查中亦陳述上開物件係在其屋內查獲等語，核與證人即當日查獲警員 伏志忠 於偵審中證述情節相符，足認該批出貨單係被告所有無誤。而該進出貨單均記載告訴人享有著作財產權或商標專用權之電腦遊戲程式著作之目錄，以及買賣該等光碟片及卡匣之進出貨買賣紀錄，益見被告乙○○確有販賣該等光碟及卡匣之情事無疑。又被告乙○○雖於上址以「六嘉茗茶莊」名義為商號登記，惟卻於八十六年間即因業務不佳而辦理歇業登記，再核以警方於被告乙○○住處所扣得之大量光碟片封套及維修卡匣等物所用工具觀之，被告並未經營茶葉買賣資源，而係以此作為販賣盜版光碟、卡匣之掩飾。是被告上開辯稱並未從事販賣非法重製之遊戲軟體之行為云云，委無可取。
（四）次按刑法上所謂之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於常業犯罪之成立，最高法院八十五年台上字第五一○號著有判例；本件被告係自八十八年二月間起，迄八十九年三月三日為警查獲時，長期從事前述意圖營利而交付侵害著作權之物與販賣仿冒商標商品，以其等從事此等行為時間之長，所販賣侵權光碟與卡匣數量之鉅，顯係反覆實施該社會活動為職業，並賴以維生，可見被告與甲○○均係基於常業之犯意而為上述犯行。
（五）綜上所述，被告與甲○○均犯有前述販賣仿冒商標商品及意圖營利而交付侵害他人著作權之物之行為，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告販賣版遊戲光碟片及卡匣之所為，係犯著作權法第九十四條之以犯同法第九十三第三款，同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業罪。其以一行為侵害日商任天堂公司、日商新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、可樂美公司之著作財產權，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重者處斷；又如附件一所示「任天堂」等之商標圖樣，係相關大眾所共知之世界著名商標圖樣，且上開商標圖樣業經任天堂公司向經濟部中央標準局註冊取得商標專用權，自應受我國商標法之保護，被告明知扣案卡匣係意圖欺騙他人於同一商品使用相同於他人註冊商標圖樣之仿冒商品，竟意圖營利，連續販入出售，核其此部份所為，係犯商標法第六十三條販賣仿冒他人商標之商品罪，其先後多次犯行，時間緊密，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條規定以一罪論，被告與乙○○間，就前述犯行，有犯意連絡及行為分擔，皆為共同正犯；又其以一販賣行為犯上開二罪，並侵害告訴人等之著作權及商標權等數法益．應依想像競合犯規定從一重之著作權法第九十四條處斷；至告訴意旨另以被告所為，尚涉犯有刑法上之行使偽造私文書罪一節，惟按刑法上行使偽造文書罪之成立，必須行為人對於所使用之偽造文書，有積極主張其內容為真實之意思為構成要件，是若行為人並無此犯意與行為，自不負行使偽造私文書之罪責（最高法院七十八年度台上字第五三一七號判例參照）；扣案之仿冒光碟片及卡匣透過遊戲機器之執行雖有任天堂及告訴人等之授權字樣文字出現，然其內容並非出於被告所偽造，且被告係販賣仿冒品，並無向購買者主張「授權字樣」等文書內容為真正之行為，無行使偽造私文書之犯意，尚難論以行使偽造私文書罪責，併此敘明。爰審酌被告尚無前科，素行良好，犯罪期間長逾一年，所非法販賣之侵害他人著作權與商標權之物數量非少，嚴重破壞前述外國法人之財產法益及我國之國際形象，及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案如附表一、二所示光碟共計四千三百三十三片，均為被告所有，且係供犯本罪所用之物，已據共犯甲○○、證人謝枚君及告訴代理人等 陳明 在卷，均應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。如附扣案仿冒遊戲卡匣計三百二十片，均係被告觸犯商標法第六十三條之罪所販賣之商品，應依商標法第六十四條之規定宣告沒收。至其餘扣案光碟片一萬一千五百九十八片非供本件犯罪之用，扣案帳冊（即進、出貨單）乙批、改裝器具乙批，非直接供本件犯罪所用，爰不予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告二人明知「Playstation」、「ＰＳ設計圖」係新力公司享有商標專用權之商標圖樣，扣案之盜版電腦遊戲軟體光碟片，於電視遊樂器執行使用時，能在電視畫面中呈現上開商標圖樣，竟意圖欺騙他人及散布，販入擅自重製之盜版光碟賣出，是以被告所為，另犯商標法第六十三條罪嫌云云。經查：㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例足參。再按商標法第六十三條之商品，係指意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者而言，而所謂商品之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條、第六十二條、第六十三條均定有明文。
㈡經查，扣案光碟雖可透過電視遊樂器執行，在電視畫面上分別會出現新力公司名稱及上開商標，惟：
⑴商標之使用必需在商品上；又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商
品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。查扣案之電腦遊戲光碟片，係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品，經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品。
⑵查扣之遊戲軟體光碟片，均係被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝
）出售予不詳姓名之客戶，再由客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂，此過程既係客戶先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始分別出現「Playstation」、「ＰＳ設計圖」，縱認此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟被告出售光碟片時，並非透過上開方式執行光碟片內之程式始為販售，而僅係單純之交付光碟片。故於交易過程中，被告既無透過光碟片展示前揭商標，客觀上自無以之供作「行銷」之用，是無商標使用可言，不該當於商標法第六十三條之構成要件。
綜上所述，被告之行為既與商標法第六十三條之構成要件有關，自無從以該罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，此部分被告犯罪應屬不能證明，惟公訴人認此部分與上開有罪部分有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，故不另為被告無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、著作權法第八十七條第二款、第九十三條、第九十四條、商標法第六十三條、第六十四條、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十年八月十五日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官郭佳瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十年八月十六日附錄法條：
著作權法第九十四條：以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處
一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣四十五萬元以下罰金。
著作權法第九十三條：有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬
元以下罰金
一侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二違反第七十條規定者。
三以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第八十七條：有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製
版權
一以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。