裁判字號：最高法院93年台上字第6944號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六九四四號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十一年三月六日第二審更審判決（九十年度上更㈠字第三五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三三三、四四○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾有二次犯罪前科，其於民國八十五年間因違反麻醉藥品管理條例，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月，於八十六年九月四日執行完畢。又基於販賣第二級毒品安非他命營利之概括犯意，自八十七年七月中旬起至同年十二月三十一日止，以呼叫器為聯絡工具，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號 鍾恩平 住處樓下之便利商店前或附近，以每次新台幣（下同）五百元、一千元或二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予鍾恩平二十次，得款二萬元。並於八十七年十一月上旬某日及同年十二月下旬某日，以電話聯絡，在高雄縣鳳山市海光四村四八四號 陳俊全 之租住處，以每次一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予陳俊全二次，得款二千元。嗣經警於八十八年一月四日下午五時三十分許，在鍾恩平之住處查獲鍾恩平施用第二級毒品，並依其供述，於同年月六日中午十二時，在高雄縣鳳山市○○路○○○號查獲上訴人等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，最輕本刑為七年以上有期徒刑，依刑事訴訟法第三十一條第一項規定，屬於強制辯護之案件，上訴人於原審已選任 高金印 律師為辯護人，依審判筆錄記載，雖有律師起稱：「為被告辯護如辯護狀所載」字樣（見原審更㈠卷第一二五頁），但核閱卷宗，卷內僅有調查證據聲請狀（附於同上卷第五十五至五十六頁，其內容僅在聲請調查證據），並無所謂之辯護狀，自與未經辯護無異，其判決當然為違背法令。㈡、有罪之判決書，其認定之事實及所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定，上訴人自八十七年七月中旬起至同年十二月三十一日止，以每次五百元、一千元或二千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予鍾恩平二十次，得款二萬元。惟依其理由之說明，關於次數部分，係以鍾恩平在警詢時供述：自八十七年七月中旬起至八十七年十二月三十一日晚上九時三十分止，每三天至四天向上訴人購買一次以為論據（見原判決第三面第四至七行）。然自八十七年七月中旬起至八十七年十二月三十一日止（約有一百六十餘日），如每三天至四天買賣一次，顯然不止二十次，其事實欄認定為二十次，並未說明所憑之證據。又關於價金部分，其事實既認定每次為五百元、一千元或二千元不等，但其理由卻另謂：「採較有利於被告之方式估算，應以一千元計算之」（見原判決第四面第七至八行），前後亦不相適合。㈢、無期徒刑不得加重，刑法第六十五條第一項定有明文。而毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。其法定最高本刑無期徒刑部分，依法不得加重，乃原判決於論以累犯時，竟加重其刑（見原判決第八面第十一至十二行），亦有適用法則不當之違誤。㈣、卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，裁判時刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文（修正後為：審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨）。原判決以台灣高雄地方法院八十八年度毒聲字第三二九號刑事裁定（陳俊全施用第二級毒品，應送勒戒處所觀察、勒戒）、同法院八十八年度聲字第二七四三號刑事裁定（沒收陳俊全之吸食器）採為證據，證明上訴人販賣予陳俊全者確為第二級毒品安非他命（見原判決第七面第十四至十八行）。但上開文書，並未依前揭規定於審判期日依法踐行調查證據之程序，即逕採為論罪科刑之基礎，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈤、毒品危害防制條例第十九條第一項規定犯該條例第四條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，採義務沒收主義。原判決既認定，上訴人以「呼叫器」為販賣第二級毒品之聯絡工具（見原判決第二面第一行）。則該「呼叫器」是否為供犯罪所用之物？應否依上開規定沒收？原審未予斟酌，亦有疏漏。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳炳煌
法官陳世雄法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月四日
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