裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上更(三)字第40號刑事判決
裁判日期：民國94年08月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度重上更(三)字第40號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院88年度訴字第646號中華民國88年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第1333、4407號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，呼叫器一個及販賣毒品所得新台幣貳萬貳仟元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額（呼叫器部分）或以其財產抵償之（販賣所得部分）。
事實
一、甲○○前於民國83年因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑4月，於84年2月20日確定，於同年9月1日以易科罰金執行完畢；又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經同法院判處有期徒刑6月，於86年3月3日確定，於86年9月4日執行完畢，猶不知悔改，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自87年7月中旬某日起至同年12月31日止，以向他人拷貝不詳號碼，其所有之呼叫器作聯絡工具，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號鍾 恩平 住處樓下之便利商店前或附近，以平均每次新臺幣（下同）1千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予 鍾恩平 20次，販賣所得2萬元。甲○○復承上開營利之概括犯意，於87年11月上旬某日及同年12月下旬某日，以電話聯絡方式，在 陳俊全 位於高雄縣鳳山市海光四村484號承租處，以每次1千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予陳俊全2次，計共取得販賣所得2千元。嗣於88年1月4日下午5時30分許，經警持搜索票至鍾恩平上開住處查獲鍾恩平，並因其之供述，經警於同年月6日中午12時，在高雄縣鳳山市○○路○○號查獲甲○○，並扣得其所有供施用甲基安非他命所用之吸管1支。88年元月19日，陳俊全在其高雄縣鳳山市海光四村484號住處，因施用甲基安非他命為警查獲，並扣得其所有供施用上開毒品玻璃吸食器1支，亦供述出其向甲○○購買甲基安非他命上情，而查獲甲○○（鍾恩平、陳俊全所涉施用第二級毒品罪嫌，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經公訴人為不起訴處分確定）。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認前揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾恩平及陳俊全之犯行，辯稱：我自己吸食都不夠，如何會販賣給他人，我與鍾恩平、陳俊全在87年12月20日左右，有在陳俊全住處喝酒而發生爭執，他們2人是挾怨報復，且鍾恩平與陳俊全於87年10月起有和我合資去買甲基安非他命，我與鍾恩平合資、或我與陳俊全合資、或3人合資方式，次數共有7次，都是由我出面至高雄市○○路某處向1位叫「大頭」之人購買，而在87年12月20幾日，因那時感冒，鍾恩平亦有載我至高雄市○○路去拿第二級毒品甲基安非他命，且伊並未使用呼叫器云云。
二、經查：
（一）被告如何於上揭時地連續販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾恩平之事實，業據證人鍾恩平於警訊時陳稱：我自87年
7月中旬開始吸食安非他命，就是向甲○○購買安非他命吸食的，金額從5百元至2千元不等，交易地點都是甲○○約定不特定地點，最後1次是在87年12月31日晚間9時30分許，在他住處樓下便利商店，我以1千元購得1包安非他命等語（見警卷(二)第8頁背面）。其於檢察官偵查時亦證稱：我從87年7月間開始向被告購買，一直到87年12月底，被抓之前都是向被告買，每次5百元至2千元，我打呼叫器給他，由他約地點，通常約在我家樓下或鳳山市○○路之巷子等語（見88年度偵字第4407號卷第11頁背面）。其於原審調查時亦結證稱：「我與甲○○是因為以前都在玩無線電（俗稱「火腿族」）而認識，我有去過甲○○小港承租處，有看到他吸安非他命之工具，知道他有在吸食安非他命，我便在（87年）7月中旬開始向他買，最後1次是同年12月底，大概是30日或31日」、「（購買之過程）我先CALL機給他，他再回電話給我，然後再約好時間、地點，但通常是約在他家樓下之便利超商碰面，而我買的金額大多為5百元、1千元及2千元不等，最後
1次亦是以1千元價格在樓下便利商店買了1包安非他命」、「我向被告買都是一手交錢，一手交貨」，「我與被告並無仇恨，我沒有誣陷他，我今日所言實在」各等語（見原審卷第19頁、20頁正面），在本院前審審理中到庭亦為大致相同之結證（本院94年2月23日筆錄），證人鍾恩平之證述內容，自始大致相同，在原審中經與被告反覆詰問對質後，仍堅稱上開證詞，且鍾恩平向被告購買甲基安非他命時，證人陳俊全曾經在場目睹，此經證人陳俊全於原審證述明確（見原審卷第2頁反面）其證詞當可採信。
至證人鍾恩平先後向被告購買之第二級毒品安非他命，每次數量、價格不一，致歷次販賣所得難以明確肯認，經原審法院訊之證人鍾恩平前後購買所共花費之價格為何？鍾恩平答稱約「4萬元」云云，其所買的金額既大多為5百元、1千元及2千元不等，則必非全然為最高額2千元，前述既購買20次，則總金額必不能全然以每次2千元計算，所述4萬元，即非真實，參諸其賣給陳俊全係每次1千元，在本院前審結證稱大部分1次1千元，及按「金額大多為5百元、1千元及2千元」之中數較有利於被告之方式估算，應以1千元計算之，即販賣予鍾恩平共2萬元，應屬較客觀之販賣所得數額，自應以此認定之。至證人鍾恩平在警訊中固曾證述3至4天向被告買1次，但其後於偵審中均未證述多久買1次，僅供證買20次，是其所謂3、4天買1次，應係多次之謂。又證人即被告之父 黃春塗 在本院中雖到庭證稱未見被告使用呼叫器云云，但被告有無使用呼叫器，其父未必知情，況被告使用呼叫器販毒，已據證人鍾恩平迭次證述在卷，是被告所辯未使用呼叫器，其父證述未見被告使用呼叫器云云，均難採信。至於證人鍾恩平於警訊及偵查中之上開陳述，被告及辯護人於本院審理時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得視為同意作為本案之證據，自有證據能力，亦得為證據，併此敍明。
（二）又被告如何於上揭時地販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊全之事實，已據證人陳俊全於警訊時陳稱：其所吸食之安非他命是向綽號「 小白 」之被告購買的，是自87年11月上旬開始向被告買1包，第2次是同年12月下旬購買1包，計購買2次，每次1千元，都是他主動打電話與我連絡，談成後他就主動將安非他命送至我住處等語（見警卷(一)第4頁背面）。其於88年3月12日檢察官偵查時亦證稱：我是在87年11月間與被告認識，是朋友鍾恩平介紹的，我有向被告買過2次，2次都是拿到我於高雄縣鳳山市海光四村住處來，每次1千元，都是被告打電話給我，問我是否要安非他命，然後由他拿給我等語（見88年度偵字第1333號卷第23頁）。又證人陳俊全於88年4月21日原審法院調查時亦結證稱：我所吸食之安非他命是向被告買的，他的綽號是「小白」，我只買過2次，第1次是87年11月上旬，買1千元，地點是我海光四村484號承租處，第
2次是同年12月下旬，購買之金額及地點均與第1次相同，2次都是被告打電話至我住處給我，問我是否要安非他命，我說要，他便會送過來，我認識被告，是透過鍾恩平認識的，知道被告有賣安非他命，是因鍾恩平向被告買時，我有在場，我沒有誣陷他，我今日所言實在，我於87年12月20日左右，有與被告喝酒，但未發生口角等語（見原審卷第20頁）。而被告之身材並非嬌小，而屬肥胖碩大，且其於警訊已直承其綽號「小白」無訛，於原審與陳俊全、鍾恩平應訊時亦稱其綽號「小白」，足徵其與陳俊全非泛泛交情之人，證人陳俊全之證述內容，自始一致而無瑕疵，證人陳俊全亦經與被告反覆詰問對質，其仍堅稱如上所述各詞（見原審卷第21頁），是其證詞當可採信。至於證人陳俊全於警訊及偵查中之上開陳述，被告及辯護人於本院審理時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法159條之5第2項規定，自得視為同意作為本案之證據，自有證據能力，亦得為證據，併此敍明。
（三）再者，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，其被查獲之販賣對象亦有2人，其被查獲之販賣次數多達20餘次，販賣時間長達數月，每次均以1千元或平均1千元之價格出售，彼此間非親非故，豈有無償供應之理，其間存有營利之意圖，至為明顯。又前開證人所述雖就交易時間及次數略有出入，惟其確有向被告購買安非他命之基本事實則始終相同，是以證人鍾恩平於警訊、偵查或審理中之證述在時間前後等部分雖略有不同，此應係受非法施用第二級毒品安非他命影響記憶及時間經過許久已不復清楚記憶所致，自不得僅以證人就此部分供述有瑕疵，即遽認彼等之供述不足採信。又被告雖未被查獲大量之安非他命或天秤等工具，然其均係以小劑量包裝，零星販售或臨時向他人調貨轉售或為他人銷售等方式販賣安非他命，所販賣價格均係平均1千元，尚非大、中盤商，是查無上開物品，亦無違經驗法則，自不得以查無上開物品，即任意遽以推論被告無販賣之犯行。被告雖辯稱：我是與鍾恩平與陳俊全合資，次數有7次云云，惟此部分業據證人鍾恩平與陳俊全於原審調查時否認在卷，而被告於偵查及警訊時均未提及此點，而審理時始提及此點，亦足證此係其臨訟卸責之詞，不足採信。證人鍾恩平、陳俊全本均係有施用安非他命之人，其取得安非他命自有來源，其自無捨真正販賣之人，而誣陷被告之理。至被告所辯：因有在陳俊全住處喝酒而發生爭執，我想他們2人是挾怨報復云云，苟係如此，何以又彼此合資購買，客觀上亦難構成陳俊全、鍾恩平因此據以構陷之合理理由。被告又謂係合資購買第二級毒品安非他命，及曾在陳俊全住處喝酒而發生爭執， 益徵 其與陳俊全及鍾恩平均非泛泛之交之人，始有一起喝酒之事，及不諱言各為第二級毒品安非他命之同好，始有一起喝酒及牽涉毒品犯罪之問題，所辯顯係避重就輕及卸責之詞，亦無足取。證人鍾恩平或謂其與被告係火腿族朋友（行動電話過去俗稱火腿，使用此一傳訊工具者，俗稱火腿族），或謂係以電話為連絡工具，前後供述不一，但在本院前審審理中已到庭證述被告係以呼叫器為聯絡工具，該呼叫器為被告拷貝他人號碼等情。又第二級毒品安非他命為違禁品，吸用後會抑制呼吸，引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，後果不堪設想。政府早已懸有律禁，禁止非法持有、施用、轉讓、販賣，被告甘冒此大不法，交易第二級毒品安非他命，顯係意在營利。其謂自己吸食都不夠，如何會賣給他人云云，益徵此類違禁品，價格昂貴，非人人所能施用得起，乃藉此販賣營利，獲利資以其施用之所需。
（四）甲○○所使用之（00）0000000號及陳俊全所使用之電話
（00）0000000號，自87年6月至同年10月間之通聯紀錄，因已逾電信事業資料保存期限（最近3個月以內），故無法提供。中華電信股份有限公司台灣區電信分公司鳳山營運處服務中心鳳服業三字第90Ｃ0000000號簡便行文表可按。自屬無法查証其以電話通訊購買之情形。惟被告及鍾恩平俱為施用第二級毒品安非他命之人，經警查獲後，採尿送驗俱有甲基安非他命陽性反應，有高雄市政府警察局鹽埕分局90年10月19日高市警鹽分刑字第10927號函檢送高雄市立凱旋醫院高市凱旋醫檢字第00018號煙毒尿液檢驗成績書可按。另陳俊全部分於88年1月19日查獲後，採尿送驗，雖驗無甲基安非他命陽性反應，有高雄市立凱旋醫院90年1月22日高市凱醫經字000000000號函檢送之
88年2月12日高市凱旋醫檢字第00023號煙毒尿液檢驗成績書可按。惟查證人陳俊全於原審88年度毒聲字第329號88年1月20日調查中已供明：我吸食安非他命的時間，係87年11月初起至12月底為止等語，有上開訊問筆錄附於本院上訴審卷第111頁可稽。由上觀之，證人陳俊全最後1次施用甲基安非他命，迄88年1月19日被警查獲採尿送驗相隔已有20日之久。而甲基安非他命經口服投與後，約百分之70與24小時內可自尿液中排出，又其尿液內含甲基安非他命成分之檢出，與投與甲基安非他命的量、個人體質、檢驗儀器之精密度有關，通常採尿化驗是否呈陽性反應，應以投與後24小時內所採者為宜，此亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局（80）藥檢壹字第4529號函可查。因此證人陳俊全被警查獲後，經警採尿送驗結果，並無呈現甲基安非他命陽性反應，乃係時隔已久所致，尚難認以證人陳俊全其後尿液無甲基安非他命陽性反應，遽認其證述向被告購買施用不實。況查陳俊全所涉之施用毒品案卷，即台灣高雄地方法院88年度毒聲字第329號、88年度聲字第2743號，其於88年1月19日被警查獲時亦查獲施用毒品之器具含第二級毒品安非他命之玻璃球吸食器1只，經送觀察勒戒，並單獨宣告沒收上揭吸食器，有上開裁定書在卷可憑（上更（一）卷第103、104頁）。益徵被告所販賣者係第二級毒品安非他命無訛。
（五）被告供稱其曾向警方供出毒品來源自綽號「大頭」之人，並有帶警方人員前往綽號「大頭」住處附近查看，應有查獲云云。惟證人即警員 林恭賢 於本院審理時已結證：當時被告有帶我們去逮捕「大頭」之人，但並沒找到「大頭」之人等語（見本院94年8月11日審判筆錄）。且被告又不知「大頭」之年籍及真實姓名，亦無從追查。是被告雖供出「大頭」之人，但未查獲，至為明確。又被告雖又聲請傳訊證人陳俊全，經本院傳訊後，亦因經常不在家未能接獲傳票而無法到庭，有郵局退回郵件之訴訟文書不能送達事由報告書1份附卷可稽。惟查證人陳俊全如何認識被告？如何於上述時地向被告購買甲基安非他命施用？已據其於警訊、偵查中及原審供述明確。且於原審行交互詰問時，又經被告當庭反覆詰問對質，而其證詞始終一致而無瑕疵，且陳俊全亦供明他沒有誣陷被告等情，已論述如前，顯無再予傳訊之必要，併此敍明。又查證人恩平、陳俊全係於88年元月4日及同年19日先後被警查獲，並分別指證係向被告購買甲基安非他命等情，有其等之警訊筆錄在卷可考。而證人陳俊全之88年元月20日在高雄市政府警察鹽埕分局刑事組製作之筆錄，雖由警方直接提出被告之口卡讓陳俊全指認。經本院就上情訊之證人即承辦警員林恭賢則結證：陳俊全因為毒品案件被五福派出所逮捕，案件移到鹽埕分局刑事組，我複訊時才製作陳俊全的筆錄。是陳俊全主動供出他向被告購買安非他命。我忘記當時是如何查出小白是甲○○，我們製作筆錄之前都會先瞭解，陳俊全才會去指認甲○○的口卡，陳俊全應該是有認識甲○○，否則88年時我們如何知道要去調甲○○的口卡片，讓陳俊全指認等語明確（見本院94年8月11日審判筆錄）。參酌證人陳俊全於案發前已認識被告，且向被告購買毒品兩次，其曾與被告喝過酒等情以觀，應是陳俊全於警察局製作筆錄之前，已供出向被告購買毒品，警方再依其供述調出被告之口卡，讓其指認，應無疑義。只是警方於製作陳俊全上開筆錄時，過於簡略，未將查獲過程詳細記載，以致讓人不能為何憑空出現證人陳俊全，陳俊全又如何突然指認被告販毒，併此敍明。
（六）綜上所述，被告所辯上情，無非卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
三、按毒品危害防制條例已於87年5月20日公布，自同年月22日起施行，甲基安非他命經公告列為第二級毒品，被告上開販賣第二級毒品安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告販賣第二級毒品前之持有行為，本應以持有論，惟持有後進而販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，故不再另論其持有第二級毒品罪。被告所為數次販賣第二級毒品安非他命行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，依刑法第56條之規定以一罪論。被告有於83年因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑4月，於84年2月20日確定，於同年9月1日以易科罰金執行完畢；又於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審法院判處有期徒刑6月，於86年3月3日確定，於86年9月4日執行完畢，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註記錄表在卷可按，其於5年之內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，加重其刑（無期徒刑部分不得加重）。
四、原審為科刑之判決，固非無見，惟毒品危害防制條例第19條第1項設有專條規定販賣毒品所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本件被告販賣第二級毒品安非他命所得，原判決未予具體認定，亦未於判決理由中敘明不予沒收之理由，於法即有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，固無足取，但原判決既有上述可議，即無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
審酌被告犯後否認販賣安非他命犯行，並無悔意，且被查獲之販賣對象均僅20餘歲年輕人，為圖小利，嚴重戕害該等人之身心健康，販賣次數亦多達20餘次，惡性非輕，惟念及其尚非販賣第二級毒品甲基安非他命大、中盤商，均以低數量販賣等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至被告所有供犯罪所用之呼叫器1個及販賣第二級毒品所得財物2萬2千元（鍾恩平部分2萬元，陳俊全部分2千元），雖均未經扣押，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價格（呼叫器部分）或以其財產抵償之（販賣所得部分）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第
1項，刑法第11條前段，第56條、第47條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國94年8月25日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年8月29日
書記官熊惠津附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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