裁判字號：最高法院95年台上字第3762號刑事判決
裁判日期：民國95年07月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第三七六二號
上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年四月二十八日第二審更審判決（九十四年度重上更㈣字第八四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一三三三、四四０七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：⑴、毒品讓與原因有數端，非一有讓與行為即認行為人有販賣之意圖。原審既認毒品並無公定價格，買賣之價差亦隨雙方資力等各種因素而異其標準，而上訴人與 鍾恩平 、 陳俊全 為認識多年之朋友，三人合資由上訴人出面向上手購買毒品，亦有可能，縱上訴人歷次交予證人之毒品份量或有不同，亦難憑此即認定上訴人有賺取差價；原判決既無證據證明上訴人轉讓毒品予鍾恩平等，趁機賺取差價，卻猶認定上訴人有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，適用法則即有違誤。⑵、上訴人購買毒品之資金來源，是否為本身工作所得，亦或為販毒獲利而來？如上訴人另有工作所得足資購毒施用，自無需靠販毒獲利；故上訴人辯稱與鍾恩平等合資購買毒品，尚非不可採信；原判決就上訴人是否有購買毒品之資金來源並未予以調查，亦有應於審判程序調查之證據未予調查之違誤。⑶、原判決以上訴人在警詢及偵查均未提及係與鍾恩平等合資購買，為其不採上訴人辯稱合資購毒之理由，惟上訴人於第一次警詢即辯稱合資購買等語，原判決理由與卷證資料不符，難謂無理由矛盾之違誤。
惟查原判決認定上訴人意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國八十七年七月中旬某日起至同年十二月三十一日止，以向他人拷貝不詳號碼，不詳姓名人士所有之呼叫器作聯絡工具，在高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號鍾恩平住處樓下之便利商店前或附近，以平均每次新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾恩平二十次，販賣所得二萬元。又於八十七年十一月上旬某日及同年十二月下旬某日止，以不詳電話聯絡方式，在陳俊全位於高雄縣鳳山市海光四村四八四號承租處，以每次一千元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予陳俊全二次，共取得販賣所得二千元。嗣於八十八年一月四日下午五時三十分許，經警持搜索票至鍾恩平上開住處查獲鍾恩平，並因其之供述而查獲上訴人等情，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，係依憑證人鍾恩平、陳俊全之證詞、上訴人之供詞，並敘明：㈠、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品交易並無公定之價格，且每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，上訴人與鍾恩平、陳俊全彼此間僅係認識很久而已，應無免費供應之理。又販賣毒品，事涉重典，苟無利潤可圖，當無任意將安非他命讓與他人之可能，足見上訴人係以高於成本之價格販賣與證人陳俊全、鍾恩平。是上訴人雖矢口否認有販賣毒品甲基安非他命之行為，而無法究明其之進貨、出貨價格，惟仍無礙於認定上訴人有意圖營利而販賣毒品之認定。㈡、證人陳俊全、鍾恩平向上訴人購買毒品甲基安非他命之交易時間及次數雖略有出入，惟其確有向上訴人購買之基本事實則始終相同，自不得僅以證人就此部分供述有瑕疵，即遽認彼等之供述全然不足採信。又上訴人雖未被查獲大量之甲基安非他命或天秤等工具，然其均係以小劑量包裝，零星販售或臨時向他人調貨轉售或為他人銷售等方式販賣安非他命，所販賣價格均係平均一千元，尚非大、中盤商，是查無上開物品，亦無違經驗法則，自不得以查無上開物品，即推論上訴人無販賣毒品之犯行。㈢、上訴人雖辯稱是與鍾恩平與陳俊全合資，次數有七次云云，惟此業據證人鍾恩平、陳俊全於第一審調查時否認在卷，而上訴人於偵查及警詢時均未提及此點，而審理時始提及此點，亦足證此係其臨訟卸責之詞，不足採信，等理由綦詳，其推理、論斷核諸證據法則、經驗法則、論理法則均無違背。又查上訴人固於警詢即稱有與鍾恩平合資向綽號「大頭」購買甲基安非他命三次，惟警員依據陳俊全供出毒品來源而詢問上訴人時，上訴人並未曾提出合資購買之抗辯，原判決論述上訴人於警詢未提及合資購買，固嫌簡略，惟依原判決其餘論述，亦應為相同之認定，前揭疏漏對原判決本旨尚不生影響，自不得據此為合法之上訴第三審理由，其餘上訴意旨對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實上之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年七月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官趙文淵法官吳燦法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年七月二十日
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