裁判字號：最高法院93年台上字第6912號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六九一二號
上訴人甲○○右上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年九月二十一日第二審判決（九十三年度少連上訴字第一六六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第九二五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依牽連犯關係，從一重論處上訴人甲○○共同連續意圖營利而協助，使未滿十八歲之人為性交易罪刑，已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按犯罪之謀議，除共同正犯中之同謀犯，因其並未參與犯罪構成要件之實施行為，僅係以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以嚴格之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自無庸為證據之證明。原判決既認定上訴人係參與分擔犯罪行為實施之一般共同正犯而非同謀共同正犯之同謀犯，對於上訴人參與實施犯罪行為前有無共同謀議及何時在何處謀議等非待證事實，自無庸認定及為證據之證明。上訴意旨，指摘原判決未說明其認定上訴人究在何時何地如何與其餘共犯謀議，有理由不備之違法云云，容有誤會。又有罪之判決書所應記載之事實，並非構成要件之本身，而係符合構成要件之具體的社會事實，亦即經賦予法律之評價而為取捨選擇使之符合構成要件之社會事實。構成要件乃超越時空之法律上概念，其內容應依刑罰法規之解釋而定；而符合構成要件之具體的社會事實，則指在一定之時、地所發生，可滿足法律上構成要件之具體的歷史性事實而言。上訴人如何共犯本件之罪，原審依憑調查證據之結果，並斟酌全案辯論意旨而作合一觀察，已於事實欄明白認定其符合構成要件之具體的社會事實。上訴意旨將其分擔參與之犯罪行為，予以割裂觀察，謂其所分擔參與之各部分犯罪行為，與其他共同被告難認有犯意聯絡及行為分擔，且與被害人Ａ６從事性交易，尤無因果關係，指摘原判決論上訴人以共同正犯，洵有未當等語，同有誤會。此外，上訴人徒憑己意，對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，任意爭辯，顯與法定上訴第三審之形式要件不符，其意圖營利而協助，使未滿十八歲之人為性交易部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。至上訴人牽連犯行使變造身分證部分，原判決係依刑法第二百十六條第二百十二條論擬，該罪核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依該法條之規定，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院，牽連之重罪意圖營利而協助，使未滿十八歲之人為性交易部分，上訴既不合法，無從為實體上之判決，牽連之輕罪行使變造身分證部分，自無從適用審判不可分之原則，併為實體上之審理，亦應從程序上予以駁回，附為敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝家鶴
法官洪文章法官花滿堂法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月十一日
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