裁判字號：最高法院93年台上字第6909號刑事判決
裁判日期：民國93年12月30日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十三年度台上字第六九０九號
上訴人甲○○
在押右上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十月二十九日第二審判決（九十三年度上訴字第二二四四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一七七七一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分所為科刑之不當判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯罪刑，固非無見。
惟查：㈠、民國（下同）九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。上開規定並於同年九月一日施行。卷查本件原審係於九十三年十月十九日上午審理，自應適用上開規定，方始適法。原判決於理由｜㈠項內載敘援引被害人 曾義憲 於偵查中之供述，資為論處上訴人竊盜罪刑之證據。然卻未說明曾義憲於審判外之傳聞陳述，在法律上究竟如何符合例外之規定，得作為證據而具有證據能力之理由，於法已難謂無違。㈡、又採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序，以顯示於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序，即有違背法令。原判決於九十三年九月二十一日以及同年十月十九日二次行審判程序時，均未見依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，將上開被害人曾義憲之筆錄向上訴人或辯護人宣讀或告以要旨，遽將該筆錄採為認定上訴人竊盜罪刑之證據，其所踐行之訴訟程序，於法未合，亦有違誤。㈢、原判決事實記載認定；上訴人甲○○與共犯 蕭慶忠 、 吳旻泰 共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由吳旻泰出示玩具手槍對空鳴槍，並持該槍枝朝正在廣場上聊天、喝酒或玩象棋之民眾 鍾奕翔 、 徐國華 、 蘇東明 、 吳竹三 及其他姓名人數不詳之老人比劃……而以此脅迫之方式，至使前開民眾不能抗拒，民眾鍾奕翔自皮包拿新台幣（下同）三千元，蘇東明亦拿出七百八十四元散鈔零錢放置於身旁桌上……等情（原判決第二頁倒數第八行至倒數第二行）。並於理由二內敘明：上訴人甲○○與蕭慶忠及吳旻泰結夥三人攜帶客觀上可供兇器使用之槍枝，以脅迫之方式，致被害人鍾奕翔、蘇東明、徐國華、吳竹三及前開數目、年籍、姓名不詳之老人不能抗拒，而取被害人鍾奕翔、蘇東明之財物犯行，有刑法第三百二十一條第一項第
三、四款之情形，核係犯刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。又上訴人以一個強盜行為，強取被害人鍾奕翔、蘇東明二人財物，侵害數個不同法益，為想像競合犯……從一重即刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器，以脅迫至不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪一罪處斷（原判決第十七頁第七行至第十五行）。顯然原判決於事實及理由均已認定被害人徐國華、吳竹三及其他姓名人數不詳之老人，因上訴人及共犯蕭慶忠、吳旻泰之脅迫行為，達到不能抗拒之程度，僅未交付財物而已。上訴人此部分行為應已該當刑法第三百三十條第二項之加重強盜未遂罪。詎原判決僅論及上訴人以一個強盜行為強取被害人鍾奕翔、蘇東明二人財物部分，疏未併予論及被害人徐國華、吳竹三及其他姓名不詳之老人上述加重強盜未遂罪部分，亦同為想像競合犯之範疇，應併依從一重即刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上攜帶兇器以脅迫致使不能抗拒，而取他人之物之加重強盜罪一罪處斷，方始適法。此部分其法則之適用，即難謂無不當之違法。以上或為本院得依職權調查之事項，或為上訴意旨所指摘，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官陳東誥右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年一月六日
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