裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上訴字第1366號刑事判決
裁判日期：民國90年12月05日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十年度上訴字第一三六六號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第六六二號中華民國九十年八月廿九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一五四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十九年九月十六日廿二時許，因其友人電話告知伊等在臺南縣○○鄉○○村○○○街『都會風情ＫＴＶ』遭乙○○同夥毆打，乃於同日二十三時許，夥同綽號『刺墓碑』及『 雨仔 』不詳姓名年約十八、九歲男子，攜帶二把西瓜刀，騎機車至『都會風情ＫＴＶ』為友人助陣，見乙○○與綽號『雨仔』正扭打一團，即基於傷害犯意之聯絡，由甲○○與綽號『刺墓碑』者分持西瓜刀，朝乙○○背部及左上臂連砍三刀，致乙○○受有左上臂約十一公分切割傷一處、右肩胛部各約四公分穿刺傷二處等傷害。
二、案經乙○○訴請臺南縣警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○於警訊及偵審中坦承不諱，核與告訴人乙○○指訴情節相符，並有國立成功大學醫學院附設醫院所出具診斷證明書乙紙附卷足憑，是被告前開自白洵與事實相符，自堪採為本件論罪科刑之基礎。
二、雖然檢察官依告訴人乙○○指訴及被告甲○○明知西瓜刀刃至為鋒利，持以砍人身體背部即易造成大量失血死亡之結果，縱無殺人故意，但依其行為情節，縱然發生告訴人乙○○死亡結果，亦不違背其本意之未必故意，因認被告甲○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌云云。然查告訴人乙○○所受傷害係在左上臂、右肩胛部，均非人體要害部位，有國立成功大學醫學院附設醫院出具之診斷證明書附卷足稽，業如前述。又告訴人乙○○被砍傷後送至國立成功大學醫學院附設醫院急診，接受縫合處置，因無病床而轉至『仁慈醫院』辦理住院手續，繼續接受治療，經依該院理學檢查，告訴人乙○○左手臂有一約十一公分傷口、右肩胛部分有兩處各四公分傷口，住院治療至八十九年九月廿二日止，因情況穩定，辦理出院，並轉門診治療至八十九年九月二十六日為止，有該院於九十年八月一日以仁醫第0000000號函乙紙及所檢送病歷摘要乙份附卷可按（詳原審卷第四十九頁），足證被告甲○○辯稱：伊僅以刀背砍擊告訴人乙○○肩胛兩下乙節，雖屬避重就輕之詞，無足採信，惟告訴人乙○○傷勢，尚非嚴重，則可斷言。
三、復查案發時被告甲○○因其友人在臺南縣○○鄉○○村○○○街『都會風情ＫＴＶ』內遭乙○○同夥毆打，乃夥同綽號『刺墓碑』及『雨仔』二名不詳姓名年約
十八、九歲男子，攜帶二把西瓜刀，至『都會風情ＫＴＶ』為友人助陣，業據被告甲○○於警訊中供承在卷（詳警卷第一頁背面）。又告訴人乙○○與被告甲○○案發前雖有數面之緣，然並非熟識，已據告訴人乙○○於警訊中 陳明 在卷（詳警卷第五頁正面第二行），顯然雙方先前並無仇隙，僅因其友人被毆，乃被電召前往助陣，應無殺害告訴人乙○○之深仇大恨，至為明灼。被告甲○○所持西瓜刀，雖屬鋒利，然告訴人乙○○所受傷害，均未傷及內臟及筋骨，足徵被告甲○○案發時用力並非猛烈。告訴人乙○○雖於偵查中指稱：「因為我逃離，他砍不到，他才未繼續殺我」云云（詳偵查卷第七頁背面），然被告甲○○果有殺害告訴人乙○○之意，本院參酌案發現場，被告方面人多勢眾，復持鋒利西瓜刀，告訴人乙○○又已受傷，豈能阻止被告甲○○等人繼續砍殺？何況告訴人乙○○於原審法院審理中亦陳稱：「（被告當時殺你是何用意？）依現場情況被告要致我於死很簡單，因我沒有拿刀，他有刀，我感覺他只是要教訓我而己，他砍我兩刀，我就跑了˙˙˙」等語（詳原審卷第十六頁）；足證被告甲○○所辯：伊雖持刀砍擊告訴人乙○○，然絕無殺人犯意乙節，殆與事實相符，應可憑採。故被告甲○○傷害犯行，事證明確，堪以認定。
四、核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。被告甲○○與綽號『刺墓碑』及『雨仔』不詳姓名約十八、九歲男子間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。公訴人認被告甲○○應成立刑法第二百七十一條第一項、第二項殺人未遂罪，起訴法條，尚有未洽，惟因起訴基本社會事實相同，應予變更。
五、原審以被告甲○○罪證明確，因予適用刑法第廿八條、第二百七十七條第一項、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，並審酌被告甲○○犯罪動機、目的、手段及犯罪後態度與所生危害等一切情狀，量處有期徒刑五月，復依法諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準，至於行兇西瓜刀乙把，亦敘明因未經扣案，且被告甲○○已陳明丟棄，為避免將來執行時發生困難，爰不予宣告沒收。本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱允當。
檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國九十年十二月五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭
審判長法官茆臺雲
法官蔡長林法官李文福右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官趙玲瓏中華民國九十年十二月六日附錄法條：
刑法第二百七十七條：傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。