裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上字第248號民事判決
裁判日期：民國90年12月05日
裁判案由：返還借款
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第二四八號
上訴人戊○○被上訴人乙○○○
丙○○○甲○○丁○○法定代理人吳上井右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一六三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人乙○○○、丙○○○、甲○○、丁○○及皇佳化學製藥股份有限公司應連帶給付上訴人新台幣叁佰叁拾萬元，及自民國七十四年七月三日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決於上訴人以新台幣壹佰壹拾萬元供擔保後，得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰叁拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文第一、二項所示，並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳：
（一）原審未就上訴人所提之支票、本票、分配表、證詞筆錄及債權人清冊等各項相關證據，予以綜合推理判斷，即認不足以證明本件借款債權存在，顯有違誤。
（二）原審認為證人 廖禹翔 之證言僅述及兩造間有約一千萬元之債務存在，但未提及債務之細節或是否包括本件系爭三百三十萬元債務，自無從據以認定本件系爭債務存在云云，亦有違誤。又被上訴人積欠上訴人債務一千零四十五萬元，其中七百十五萬元部分已經判決確定，迄今未清償完畢，自屬未結會計事項。其餘之三百三十萬元部分，被上訴人縱臨訟否認該等票款為借款，然其亦承認簽發背書該等票據且迄未清償之事實，此亦屬未結會計事項，依商業登記法第三十八條第二項但書規定，被上訴人仍應保存各項會計帳簿及財務報表，原審就此為相反認定，實有違誤。
三、證據：援用原審所提之證據，並聲請訊問證人廖禹翔、 戴隆 發。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補陳：
（一）否認證人 戴隆發 之證言，另證人廖禹翔之證言並不能證明兩造間有金錢借貸關係。
三、證據：援用原審所提之證據。理由
一、本件上訴人主張：
（一）被上訴人乙○○○、皇佳製藥股份有限公司（下稱皇佳公司），及訴外人 周石鵬 （於八十五年二月十四日死亡），於七十四年以前向上訴人借款累計達一千零四十五萬元，其中六百萬元債權已設定抵押權予上訴人，嗣上訴人實行該抵押權，經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院分別以八十四年度重訴字第六號及八十四年度上字第二五八號上訴人勝訴而告確定。
（二）上訴人就剩餘四百四十五萬元借款債權中之三十萬及三十五萬元部分，另行提起訴訟，並業經臺灣高雄地方法院以七十四年度訴字第四三九四號及七十五年度訴字第一七五號判決上訴人勝訴而確定在案。
（三）上訴人聲請對被上訴人乙○○○、丙○○○、皇佳公司及訴外人周石鵬所共同簽發之面額五十萬元本票強制執行，經臺灣臺中地方法院以七十四年度票字第八二七八號裁定准許強制執行。
（四）上訴人以前開（三十萬及三十五萬元部分）確定判決、（五十萬元部分）准予強制執行之裁定聲請強制執行，並就所餘三百三十萬元借款債權提出如附表一所示之支票五紙聲明參與分配，經臺灣高雄地方法院以七十五年度執字第三五五七號，作成如附表二所示之分配表（次序第十二、第九、第十一、第十），惟均未獲受償。
（五）嗣上訴人再就附表二中次序第十之三百三十萬元債權中之五十萬元及次序第十二之三十萬元部分提起訴訟，經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院、最高法院及臺灣高等法院高雄分院分別以八十六年度訴字第二六○七號、八十七年度上字第二八五號、八十九年度台上字第一一三三號、八十九年度上更㈠字第四十二號判決上訴人勝訴確定。
（六）上訴人得以剩餘未受償之三百三十萬元借款，即如附表二次序第十中未獲清償之二百八十萬元及次序第十一之五十萬元部分（下稱系爭債權），提起本件訴訟，惟訴外人周石鵬已於八十五年二月十四日死亡，故自應向被上訴人皇佳公司及訴外人周石鵬之繼承人即被上訴人乙○○○、丙○○○、甲○○、丁○○請求連帶給付。
（七）兩造所約定之借款利率為月息百分之一點八（即年息百分之二十一點六），此觀之附表一所示之支票及與其連號支票相比較即知。
（八）訴外人周石鵬與被上訴人皇佳公司確向上訴人借款：①訴外人周石鵬與被上訴人皇佳公司以支票及本票向上訴人借款，經上訴人
於臺灣高雄地方法院七十五年度執字第三五五七號聲明參與分配提出如附表一次序第十之支票五紙，及次序第十一之本票一紙。
②被上訴人 於渠 所製作之皇佳公司兼代表人丙○○○、 周陳珠 、周石鵬、周
陳春姐、 周楊 辰子、 周宗德 、乙○○○等七人債權人清冊中，自行記載上訴人之姓名及老家地址，又渠於製作該債權清冊時，曾隱匿如中國信託投資股份有限公司及高雄區中小企業銀行等債權人之債務，另依民事訴訟法第三百四十四條第一項第四款、第三百四十五條第一項規定，被上訴人有提出商業帳簿之義務，無正當理由不提出，法院得審酌情形認上訴人關於該文書應證之事實為真實。
③被上訴人自承「兩造本有業務資金往來」，再證人廖禹翔證稱：被上訴人
為了開藥廠向上訴人借款，嗣藥廠經營不善，支票跳票，又伊聽到借款共約一千萬元等語，益徵被上訴人及訴外人周石鵬因業務週轉之需，以支票、本票向上訴人借款約一千萬元。
（九）綜上，訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○、皇佳公司以發票、背書之方式向上訴人借款，嗣被上訴人死亡，上訴人爰依消費借貸及繼承之法則，請求被上訴人皇佳公司及訴外人周石鵬之繼承人即被上訴人乙○○○、丙○○○、甲○○、丁○○連帶返還借款等語。
二、被上訴人則以：
（一）兩造於七十四年六月二十五日，已會算借款總額為六百萬元，上訴人主張訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○、皇佳公司於七十四年以前向其借款累計達一千零四十五萬元一節，顯不實在。
（二）上訴人於臺灣高雄地方法院七十五年度執字第三五五七號，固分別以支票五紙及本票裁定聲明參與分配及聲請強制執行，惟被上訴人並未簽發票據與上訴人，且票據為無因證券，不能證明有借款或交付借款之事實，上訴人應就此負舉證之責。又上訴人應證明兩造間就借款有利息之約定，另支票具無因性，無從由連號支票證明為利息之支付。
（三）債權人清冊雖有上訴人姓名及地址之記載，惟未記載債權金額，亦無從證明被上訴人確向上訴人借款一千零四十五萬元之事實，又製作債權人清冊所依據之商業帳冊，已經遺失，不能提出。
（四）臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第七八○號、臺灣高等法院高雄分院八十五年度上字第五七七號、臺灣高雄地方法院八十五年度訴字第二一四四號及同院八十五年度雄簡字第一七四五號均與本件訴訟不同等語資為抗辯。
三、上訴人主張，訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○、皇佳公司與上訴人間向有資金往來，於七十四年六月二十五日，經雙方會算後，訴外人周石鵬及被上訴人乙○○○，丙○○○以渠所有之建物設定六百萬元抵押權與上訴人，嗣上訴人實行抵押權，經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院分別以八十四年度重訴字第六號及八十四年度上字第二五八號判決上訴人勝訴確定；又上訴人另訴請訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○、皇佳公司清償三十萬及三十五萬元之借款，並經臺灣高雄地方法院以七十四年度訴字第四三九四號及同院七十五年度訴字第一七五號判決上訴人勝訴確定；再上訴人對被上訴人乙○○○、丙○○○、皇佳公司及訴外人周石鵬共同簽發之面額五十萬元本票聲請強制執行，亦經臺灣臺中地方法院以七十四年度票字第八二七八號裁定准許強制執行；上訴人持前開（三十萬及三十五萬元部分）確定判決、（五十萬元部分）准予強制執行之裁定聲請強制執行，並另提出如附表一所示之支票五紙共三百三十萬元聲明參與分配，經臺灣高雄地方法院以七十五年度執字第三五五七號，作成如附表二所示之分配表（次序第十二、第九、第十一、第十，均未獲清償）；繼上訴人就如附表二中次序第十之三百三十萬元債權中之五十萬元及次序第十二之三十萬元部分提起訴訟，經臺灣高雄地方法院、臺灣高等法院高雄分院、最高法院及臺灣高等法院高雄分院分別以八十六年度訴字第二六○七號、八十七年度上字第二八五號、八十九年度台上字第一一三三號、八十九年度上更㈠字第四十二號判決上訴人勝訴確定等情、如附表一所示之支票、本票確為訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○、皇佳公司所簽發、被上訴人所製作之債權人清冊中載有上訴人之姓名及老家地址及訴外人周石鵬於八十五年二月十四日死亡之事實，業據上訴人提出臺灣高雄地方法院七十五年度執字第三五五七號、台中地方法院七十四年度票字第八二七八號民事裁定，最高法院七十八年度台上字第一一六號、八十七年度台上字第一三二二號、高等法院高雄分院八十九年度上更（一）字第四十二號、高雄地方法院七十五年度訴字第一七五號、八十六年度訴字第二六０七、八十七年度上字第二八五號、八十九年度台上字第一一三三號判決，及債權人清冊影本等件為證，復為被上訴人所不否認，核與證人廖禹翔、戴隆發證述等語大致相符，是上訴人此部份主張，自堪信為真實。茲被上訴人以前開情詞置辯，是本件應審究者，厥為系爭三百三十萬元之債權與前開六百萬元之抵押債權是否同一。
四、經查上訴人曾於七十五年間，起訴請求訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○及皇佳公司，清償前開抵押債權以外之三十五萬到期票款，此經臺灣高雄地方法院以七十五年度訴字第一七五號判決上訴人勝訴確定，業如前述，是訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○及皇佳公司對上訴人所負之債務，已不限於七十四年六月二十五日會算之六百萬抵押債權，亦有前開三十五萬票據債務，又該前開支票之到期日為七十四年十一月二十八日，日期密接於兩造會算之七十四年六月二十五日，且該筆支票借款未列入會算金額中，顯見，兩造間資金往來頻繁，訴外人周石鵬、被上訴人乙○○○及皇佳公司積欠上訴人之債務，並非全部包括於會算之六百萬抵押債權中，是以，本件被上訴人抗辯系爭三百三十萬元債務含括於六百萬抵押債權中，已非無疑，再證人戴隆發證稱：八十七年七月二十三日，開庭後在本院民事第三法庭外，看到乙○○○、丙○○○、周陳珠、周楊辰子委託 李邦基 與上訴人協商返還借款和解事宜，而上訴人亦要求李邦基留下姓名及電話，又八十七年八月六日那天，上訴人與李邦基要談得時候，坐伊的車到全國飯店，共五人一起去吃飯，有上訴人、李邦基、上訴人二位友人及伊，伊聽到有抵押債權六百萬及支票等，合計共一千零四十五萬元，又伊聽到李邦基說零頭除去，就算一千萬元，上訴人說要求還本金加利息共二千四百萬元，伊聽起來很奇怪，原來一千萬元是本金，沒有加利息，二千四百萬元是本金加利息，因為差距很大，所以印象很深，後來李邦基提高到一千二百萬元，上訴人降到二千萬元，二人沒談成，後來李邦基跟上訴人之友人中較胖者借電話打給一位 周董 問「我們出一千二百萬元，對方出二千萬元，這樣好不好」，因差距大，所以沒有談成等語(見本院卷第四七至第四九頁），核與另一證人廖禹翔證述：在去年即八十四年三月間 陳江 在稱他代表乙○○○他們那邊要與紀先生處理債務，他事先己與紀先生約好，我們去台中公園路旁的石亭日本料理吃飯，我在旁邊坐陪，陳先生也有稱他代表周先生他們處理債務，沒有代理文件，他有拿出名片，我有聽說共一千萬左右借款，陳先生意思說周先生授權要還三成，因紀先生認為差距太大而作罷，後來又約八十四年三月二十九日到高雄洽談，那次我也陪紀先生去，是由陳先生招待到日本料理店，陳先生要紀先生少拿一些，他要還六成即六百萬元，紀先生不同意，又八十六年九月三日軍人節紀先生要去高雄，我也要去高雄，我們二人就一起到三星藥局談，乙○○○提出分作抵押借款六百萬元，已經十二年利息以百分之五計算，本來利息是一分八，紀先生有讓步，票據借款四百四十五萬元本來利息也是一分八，希望也以百分之五來計算，但紀先生沒有答應，因為本金加利息一千五百萬左右，又伊曾經為了協商到乙○○○開設的三星藥局見過乙○○○、丙○○○及他們二人的太太等情（見本院卷第六一至六三頁）大致相符，揆諸前開說明，足徵本件三百三十萬票據債務與前開六百萬抵押債權非屬於同一債權債務關係，再若系爭三百三十萬票據債務與六百萬抵押債權為同一債權債務關係，則兩造豈有於會算後再度協商必要之理。又上訴人主張兩造就系爭借款約定利息每月一分八（即年息百分之二十一點六），並提出留存之連號支票影本為證，經查，以附表一所示之支票與其連號支票相除後，所得均為零點零一八，例如附表一中編號一所示之ＡＡＡ0000000號支票，面額五十萬元，與連號之票號0000000號支票，面額九千元，相除後為零點零一八，又如附表一中編號二所示之ＡＡＡ0000000號支票，面額一百萬元，與連號之票號0000000號支票，面額一萬八千元，相除後亦為零點零一八，可推知兩造間就系爭借款已約定有每月一分八即年息百分之二十一點六之利息，再參以一般民間借款，鮮有未約定利息者，況本件為業務資金往來之調度，故上訴人此部份之主張，堪信為真。
五、從而，上訴人本於消費借貸及繼承之法則，訴請被上訴人連帶給付上訴人三百三十萬元，及自民國七十四年七月三日即撤銷商會和解所定讓步條件，回復行使債權額之日起，至清償日止，按週年利率百分之二十計算之利息並願供擔保宣告假執行，為有理由。原審不察為上訴人敗訴之判決，自有未當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
六、關於假執行部分：上訴人 陳明 願供擔保宣告假執行，被上訴人陳明願供擔保免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定供擔保金額准許之。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年十二月五日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十二月七日~B法院書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
┌────────────────────────────────────────────────────────────┐│附表一：系爭本金票據（元，新台幣）│├───┬───────┬──────┬────────────┬─────────────┬───────┬──────┤│編號│面票金額│發票人│背書人│票據號碼│發票日│備註│├───┼───────┼──────┼────────────┼─────────────┼───────┼──────┤│１│500000元│乙○○○│皇佳公司、周石鵬。│ＡＡＡ0000000號│74.08.10│原證九│├───┼───────┼──────┼────────────┼─────────────┼───────┼──────┤│２│0000000元│乙○○○│無│ＡＡＡ0000000號│74.06.17│原證十三│├───┼───────┼──────┼────────────┼─────────────┼───────┼──────┤│３│0000000元│乙○○○│皇佳公司、周石鵬│ＡＳＡ0000000號│74.07.02│原證十五│├───┼───────┼──────┴────────────┴─────────────┴───────┴──────┤│４│300000元│因該張支票已遺失，故支票資料無法詳述│├───┼───────┼────────────────────────────────────────────────┤│５│500000元│此支票所表彰之債權，業經他案判決確定，並非本案請求。│├───┼───────┼───────────────────┬─────────────┬───────┬──────┤│６│500000元│本票共同發票人為周石鵬、乙○○○、 周美 │ＴＳ二○○八二九號│74.08.25│原證十八││││利勇與皇佳公司。│││││││││││├───┴───────┴───────────────────┴─────────────┴───────┴──────┤│註：以上編號一至五之支票即為本院七十五年度執字第三五五七號分配表第十項所載之支票債權，編號六之本票即為該分配表第十一項││所載之本票債權。原告係請求被告連帶給付如編號一至四及編號六所示，合計共三百三十萬元之借款債權。│││││││└────────────────────────────────────────────────────────────┘┌───────────────────────────────────────────────────────────┬──────┐│附表二：（元，新台幣）臺灣高雄地方法院強制執行所得金額分配表││├───────────────────────────────────────────────────────────┼──────┤│七十五年度執字第三五五七號案當事人債權人 紀子禎 │││債務人周石鵬│││││├───┬──────┬──────┬───────┬────┬───────┬────────────────────┼──────┤│次序│債權人姓名│優先或普通│債權原本│分配金額│不足金額│分配之根據││├───┼──────┼──────┼───────┼────┼───────┼────────────────────┼──────┤│９│紀子禎│普通│350000元│0元│0000000元│七十五年度訴字第一七五號民事判決│原證三十五││├──────┴──────┴───────┴────┴───────┴────────────────────┼──────┤││註：此部分債權業經本院八十四年度執字第一六○四七號案強制執行完畢。│原證三十六│├───┼──────┬──────┬───────┬────┬───────┬────────────────────┼──────┤│１０│紀子禎│普通│0000000元│0元│0000000元│支票│如附表一││├──────┴──────┴───────┴────┴───────┴────────────────────┼──────┤││註：此部分債權之五十萬元部分，業經臺灣高雄法院高雄分院八十九年度上更㈠字第四十二號判決確定，其餘二百八十萬元││││即為本件之請求。││││││├───┼──────┬──────┬───────┬────┬───────┬────────────────────┼──────┤│１１│紀子禎│普通│500000元│0元│500000元│台中地方法院七十四年度票字第八二七八號│原證十八││├──────┴──────┴───────┴────┴───────┴────────────────────┼──────┤││註：此部分本票債權，亦為本件之請求。││├───┼──────┬──────┬───────┬────┬───────┬────────────────────┼──────┤│１２│紀子禎│普通│300000元│0元│300000元│本院七十四年度訴字第四三九四號民事判決│││├──────┴──────┴───────┴────┴───────┴────────────────────┼──────┤││註：此部分債權，業經臺灣高雄法院高雄分院八十九年度上更㈠字第四十二號判決確定。│原證四十九│├───┴───────────────────────────────────────────────────────┴──────┤│註：其餘編號之分配債權因與本件無涉，均省略之。│└──────────────────────────────────────────────────────────────────┘
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