裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年家上字第105號民事判決
裁判日期：民國90年12月05日
裁判案由：離婚
台灣高等法院高雄分院民事判決九十年度家上字第一○五號
上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十六日臺灣高雄地方法院八十九年度婚字第九七三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人主張：兩造係夫妻，被上訴人於婚後因工作不遂，而多次毆打上訴人成傷，且於每日深夜叫醒上訴人辱罵，致上訴人無法入眠，甚且曾指稱上訴人「討客兄」、「是躺著賺的人」，被上訴人長期對其身體及精神虐待，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款規定，請求判決離婚。
三、被上訴人則以：其並無經常毆打及辱罵上訴人之行為，上訴人確有與他人通姦被警查獲，足証被上訴人之懷疑，並非無據。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，求為廢棄原判決，准予被上訴人與上訴人離婚；被上訴人則請求判決駁回上訴。
五、按民法第一千零五十二條第一項第三款雖規定：夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者，他方得向法院請求離婚。然所謂不堪同居之虐待，係指與以身體上或精神上不可忍受之痛若，致不堪繼續同居者而言（參最高法院二十三年上字第六七八號判例意旨）。本件應予審究者，乃被上訴人是否有對上訴人實施身體及精神上之虐待。經查：
㈠上訴人主張多次遭被上訴人毆打，有身體上虐待之情，並提出驗傷單二紙（原審卷四、五頁）為証。惟：
①上訴人自承兩造常因細故爭吵，八十八年五月十四日兩造為何故爭吵，已記不清
楚（原審卷八九頁），被上訴人則稱八十八年五月十四日下班回家，發現上訴人要將兩造所生小孩帶回娘家，其稱可自己照顧，上訴人乃強行自被上訴人手中抱走小孩，其抓住上訴人之手等語（原審卷一０六、一０七頁），上訴人雖受有「頭部外傷右顱頁挫傷血腫五點五乘五公分、頭部掐捏挫傷紅腫、右前臂挫傷紅腫」傷害，但被上訴人僅自承右前臂挫傷紅腫其所造成，其他傷則係在兩造拉扯中造成（原審卷二七頁），足見兩造當日係為照顧小孩之問題發生爭執，並非被上訴人蓄意毆打上訴人，故上訴人八十八年月十四日遭被上訴人打傷，但尚不足認為被上訴人對上訴人身體有虐待之行為。
②上訴人提出載明上訴人於八十九年七月二十日下午二十一時三十分因頭部外傷、
右顱頂挫傷血腫、右前臂挫傷紅腫、胸部打撲挫傷皮下充血、右肩胛右鎖骨挫傷紅腫、背部左挫傷紅腫之診斷証明書，主張被上訴人於八十九年七月十八日毆打上訴人云云。八十九年七月十八日兩造因被上訴人要求上訴人撕毀本票被拒，而發生爭執後，上訴人進入房間服用安眠藥後自行叫救護車，上訴人之母 黃玉珠 陪上訴人就醫，在送醫途中，上訴人確實未受傷等情，為黃玉珠於原審証述明確（原審卷四八頁）；又上開傷單之驗傷日期為八十九年七月二十日下午二十一時三十分可知，距上訴人所指遭被上訴人毆打之日（同年月十八日）已有二天，故該證明書僅能證明驗傷時上訴人確有上開傷勢，但不能證明係遭被上訴人毆打所致，上訴人提出本票欲証明兩造曾發生爭執，但尚不足証明被上訴人有毆打上訴人之事實。再上訴人以其於八十九年七月十八日遭被上訴人毆打，對被上訴人出傷害告訴，亦經本院刑事庭判決無證據證明，而諭知被上訴人無罪，有確定判決書在卷（原審卷八二、八三頁）。故上訴人此部分之主張，與事實不符。
③上訴人自承被上訴人除有八十八年五月十四日及八十九年七月十八日傷害外，無
其他傷害事證（原審卷一○八頁），而上訴人主張前揭傷害之事實，不足証明被上訴人有身體上虐待之情，故上訴人主張被上訴人有身體上虐待行為，不足採信。
㈡上訴人主張被上訴人每日深夜將其叫醒辱罵，致其無法安眠，且被上訴人誣指其
討客兄、躺著賺的人，故被上訴人有精神上虐待之情，並提出錄音帶譯文為証。經查上訴人自承被上訴人僅於錄音帶譯文所載之八十九年七月十八日下午六時叫醒上訴人一次，辱罵上訴人討客兄（原審卷一０六頁），而該錄音時間為下午六時，為傍晚時分，並非半夜，故其主張被上訴人每日深夜將其叫醒辱罵，致其無法安眠云云，即非事實。至於上訴人提出錄音帶譯文，主張被上訴人罵其討客兄、躺著賺的人云云，惟上開錄音帶譯文並無討客兄之記載，而上訴人於原審開庭時，同意將卷附之節本錄音帶交付被上訴人（原審卷八九頁），被上訴人於聽上訴人所交付之錄音帶後，自承錄音帶內聲音為其聲音，但從錄音帶聲音無法聽出譯文最後一句「還不只在賺這樣子﹖還有去躺著賺呢，對不對」，而否認此部分事實（原審卷九八頁），而上開錄音帶內容，扣除上開「還不只在賺這樣子﹖還有去躺著賺呢，對不對」譯文外，只記載兩造爭執之內容，並無被上訴人辱罵上訴人之情，除故上開錄音帶內容，尚不足為被上訴人有精神虐待上訴人之証據，上訴人復稱錄音帶母帶已被洗掉（原審卷一０八頁），上訴人之主張已無從証明。又上訴人與訴外人 柯達佑 於八十九年五月中旬結識，迄八十九年十月十六日止，在上訴人原居住處所高雄市○○區○○○路○○○號九樓十八室，發生通姦行為，上訴人因此行為由原審法院刑事庭判決有期徒刑三月，有判決書及相片在卷（本院卷七四至七七頁、原審卷一一二頁），上訴人表示不服已提起上訴，但依該判決書記載上訴人與柯達佑於警訊時均自承有通姦行為，參酌上訴人所提錄音帶譯文所載時間為八十九年七月十八日，在與柯達佑交往之八十九年五月中旬至八十九年十月十六日期間內，而上訴人之姨丈 許飛龍 又証稱其曾見上訴人與一男子過夜，而在該處守候一夜（原審卷五一頁），即使被上訴人曾陳述上訴人討客兄，亦係其合理之懷疑，而非惡意揑造不實之內容，對上訴人為精神上虐待之行為。故上訴人此部分指摘，亦不足採信。
五、綜上所述，本件上訴人主張多次遭被上訴人毆打，被上訴人每日深夜將其叫醒辱罵，致其無法安眠，且被上訴人誣指其討客兄、躺著賺的人，為不足採，被上訴人抗辯，核屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人有身體及精神上虐待，請求與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年十二月五日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官謝肅珍~B3法官李炫德右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年十二月七日~B法院書記官黎珍
Ａ附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。