裁判字號：臺灣高雄地方法院89年婚字第732號民事判決
裁判日期：民國89年09月26日
裁判案由：離婚
臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度婚字第七三二號
原告甲○○被告乙○○右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主文准原告與被告離婚。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判決如主文所示。
二、陳述：
㈠、兩造於民國五十三年二月九日結婚，初尚和睦。詎被告竟自民國八十五、六年間離家出走，未履行同居之義務，故原告乃向鈞院訴請被告履行同居，經鈞院以八十八年度婚字第八二九號判決被告應與原告同居確定在案，原告又以高雄四十支郵局第九一號存證信函催告被告履行同居之義務，詎被告亦置之不理，顯係惡意遺棄原告，現仍在繼續狀態之中，爰訴請判決離婚。
㈡、對被告抗辯之陳述：被告不願意與第三者斷絕關係，也不願回家，所以我只有請求離婚。大家各走各的。
三、證據：提出本院八十八年度婚字第八二九號民事判決、存證信函及回執、戶籍謄本一件為證，並請求訊問證人 李豫柏 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：我在北部做生意，不能回去同住，我有回去看看，但沒有同居又離開，且原告不願意讓我回家同住。
丙、本院依職權調取本院八十八年度婚字第八二九號民事卷宗。理由
一、原告主張：兩造婚姻關係現仍存續中，詎被告竟自民國八十五、六年間離家出走，未履行同居之義務，故原告乃向本院訴請被告履行同居，經本院以八十八年度婚字第八二九號判決被告應與原告同居確定在案，詎被告亦置之不理，仍未盡同居之義務，顯係惡意遺棄原告，現仍在繼續狀態之中，爰訴請判決離婚等語。被告則以：我在北部做生意，不能回去同住，但我有回去看看，而原告不願意讓我回家同住等語置辯。
二、本件兩造夫妻關係存續中，業據原告提出戶籍謄本為證，並為被告所不爭執。而被告離家出走未履行同居，經本院八十八年度婚字第八二九號判決被告應與原告同居確定乙節，有本院依職權調取本院本院八十八年度婚字第八二九號民事卷宗在卷可稽。又被告經上開履行同居之判決確定後，無正當理由仍未與原告同居之事實，亦經被告自認「我有回家去看看，但沒有同居又離開」等語（見本院八十九年九月六日言詞辯論筆錄），是原告此之主張自堪為真實。被告既自稱其有回家看看等語，且證人即兩造所生之子李豫柏亦證述「我母親偶而回家住一二天」等語（見八十九年七月十日調解筆錄），故被告既能回家居住，則其稱原告不願意讓其回家同住云云，顯非實在。又被告現有第三者乙事，除經證人即兩造所生之子李豫柏證述「我曾經有看過我媽媽與第三者一起出入」等語（見八十九年七月十日調解筆錄）外，被告亦自承：「（對你在前訴八十八年婚字第八二九號庭訊筆錄所述有關於你確有第三者，有何意見？）我確實有這樣說。」等語（見八十九年七月十日調解筆錄），堪認被告係因有外遇而拒絕與原告同居，而非其所辯：我在北部做生意，不能回去同住云云。
三、按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為判決離婚之原因，民法第一千零五十二條第一項第五款定有明文。又「夫妻之一方於同居之訴判決確定後仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中而又無不能同居之正當理由者，裁判上固得認為合於民法第一千零五十二條第五款情形。」、「夫妻之一方於同居之訴判決確定或在訴訟上和解成立後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第五款所定之離婚要件相當，所謂夫婦互負同居之義務，乃指永久同居而言，要非妻偶爾一、二日或十數日住居夫之住所，即屬已盡同居之義務。」（司法院大法官會議解釋釋字第十八號、最高法院四十九年度台上字第九九○號判例參照），本件被告於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此繼續狀態存在中，而又無不能同居之正當理由，顯係惡意遺棄原告於繼續狀態中，原告據以訴請判決離婚，依法並無不合，應予准許。
五、據上論結：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國八十九年九月二十六日
臺灣高雄地方法院民事第六庭~B審判長法官陳明富~B法官吳文婷~B法官曾吉雄右為正本，係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀。
中華民國八十九年九月二十六日~B法院書記官林國龍