裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第8號民事判決
裁判日期：民國96年09月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺中分院民事判決96年度上更㈠字第8號上訴人乙○○訴訟代理人 羅豐胤 律師複代理人 蔡素惠 律師
黃幼蘭 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 張豐守 律師
張淑琪 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人不服台灣台中地方法院94年度訴字第2046號中華民國94年11月15日第一審判決，提起上訴，判決後經最高法院發回，本院於96年9月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹佰陸拾萬元及自民國九十四年九月十四日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣伍拾叁萬元，為被上訴人預供擔保後，得假執行，但上訴人於執行標的物拍定前，以新台幣壹佰陸拾萬元為上訴人預供擔保後，免為假執行。
事實及理由本件上訴人起訴主張：被上訴人明知訴外人 謝佩玲 為伊之妻，
兩人竟於民國（下同）92年8月下旬某日、同年9月27日發生性關係，經伊對被上訴人提出告訴，經台灣板橋地方法院判處被上訴人有期徒刑確定在案。伊於92年10月16日協同訴外人 范志煜 與被上訴人和談，被上訴人書立悔過書及和解書各1份，並表示願給付伊新台幣（下同）160萬元，作為賠償伊精神上損害之和解金，惟被上訴人迄未依約履行等情，本於系爭和解契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊160萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5加計遲延利息之判決（上訴人於本院中，以被上訴人於伊與謝佩玲之婚姻關係存續中，連續與之發生性行為，自屬侵害伊基於婚姻關係所享有之夫妻身分法益，已經嚴重破壞伊之家庭及婚姻生活，而屬情節重大，伊依民法第195條第1項、第3項之規定，亦得請求被上訴人給付伊非財產上之損害160萬元，以資慰撫等情，而為訴之追加）。
被上訴人則以：和解書係受上訴人脅迫所立，伊已撤銷該意思表示。且上訴人自承其於92年9月底即已知悉伊與其妻有姦情，却遲至95年2月17日始依侵權行為法律關係追加新訴，而併於原訴請求，其本於侵權行為之請求權已罹於2年之時效而消滅，伊為時效之抗辯，自得拒絕給付等語，資為抗辯。
第一審法院審理後，斟酌兩造之主張及攻擊防禦方法之結果，
認上訴人依和解契約之法律關係為無理由，而為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，並於本院依民法第195條第3項之規定，為訴之追加，與前訴競合請求，聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付伊160萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明求為判決駁回上訴人之上訴及追加之訴。
關於兩造主張之事實、爭執不爭執事項及攻擊防禦方法，與第一審判決書記載者相同，茲引用之。
兩造在本審提出之新攻擊防禦方法：
㈠上訴人方面：
⒈鈞院前審判決送達上訴人之訴訟代理人之日期，應係該送達
證書下方倒數第2行「送達郵局日戳」所示之95.4.21，此日期同樣顯示於該證書最下1行「送達人簽章：台中95.4.21戊52」。因此，上訴人於鈞院前審之訴訟代理人確係95年4月21日始收受鈞院前審判決，則上訴人於95年5月11日提出第三審上訴，未逾20日上訴期間，至為明確。
⒉上訴聲明之160萬元，上訴人係依系爭和解契約，與民法第
184第1項後段、第195條第1項、第3項關於侵權行為之規定併為請求，請求鈞院擇一判決，請鈞院鑒核。
⒊被上訴人應就其主張所謂系爭和解契約係遭上訴人脅迫而為云云，為確實之舉證。
⒋退萬步言，縱認系爭和解契約乃被上訴人在遭上訴人脅迫之
情況下所為（上訴人否認之），則被上訴人主張其已以92年11月3日存證信函向上訴人為撤銷之意思表示云云，亦屬無稽：
⑴查系爭存證信函，被上訴人致函上訴人僅陳明：其於92年10
月16日在乙○○及其家人脅迫下寫下所謂和解書，上述和解書乃係在余君及其家人脅迫下所為云云。而該存證信函長達3頁，長長篇幅中均未見任何「撤銷意思表示」之字語，則其既無表示「撤銷被脅迫而為之意思表示」之字句，何以得憑以認定被上訴人已合法行使撤銷權。
⑵此可參諸最高法院83年台上字第545號判決有完全相同之見
解：「按因被脅迫而為意思表示，依民法第92條第1項及第93條之規定，表意人固非不得於脅迫終止後1年內撤銷之。
惟此項撤銷權之行使，如相對人確定者，須以意思表示向相對人為之，始能使被脅迫而為之意思表示溯及既往失其效力，此觀同法第116條第2項之規定自明。查被上訴人於81年10月9日致函上訴人僅陳明：伊簽立上開同意書係被脅迫而為，非出於自由真意而為，絕未同意買回上開股份，上訴人主張伊買回上開股份之權利不存在等語。並無表示『撤銷被脅迫而為之意思表示』之字句，何以得憑以認定被上訴人已合法行使撤銷權﹖原審未予說明，遽謂上開股份買賣行為已因撤銷而溯及既往失其效力，上訴人不得據以請求被上訴人給付價金，自難昭折服。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。」。
⑶進者，系爭存證信函為被上訴人委託律師所撰，律師要使用
、寫出「撤銷意思表示」之字語顯屬易事，且律師應深知該「撤銷意思表示」之意思表示，應當明白記載於存證信函以杜爭議。然被上訴人所委任之專業律師，亦未將「撤銷意思表示」表明於存證信函中，此即證乃因被上訴人並無撤銷之意思，只是希望圖得上訴人再次出面，以尋求是否有另外解決之道而已（然上訴人並未應允）。
⑷甚者，如果被上訴人有撤銷之意思，則逕行撤銷即可，其又
何必在該存證信函中陳述所謂其妻已知悉有異，而指責上訴人並未依照系爭和解書履行所謂「不要使其妻知悉」之義務云云。由是可證被上訴人亦認同該和解書，才會認為雙方均有依和解書履行之義務，被上訴人只是冀望透過該存證信函，期使上訴人再出面與其重新協商解決之道而已（然上訴人並未應允）。
⒌另系爭和解契約既係在麥當勞之公開場所而寫，且當場還有
上訴人姊夫、上訴人年邁之母親（此為被上訴人所不否認），則上訴人焉有可能不顧及「公開場所之易引人注目性」及「母親安危」而對被上訴人進行脅迫？尤其上訴人已因此事產生憂鬱症，迄今未康復，而被上訴人之妻亦對上訴人之妻提出刑事告訴及民事賠償，上訴人之妻也因此支付60萬元之賠償，實不容身為高知識份子、擁有高收入之專業醫師之被上訴人在恣意對他人為侵權行為後，任意編織虛偽理由即卸免其應負之法律責任。
㈡被上訴人方面：
⒈本件鈞院前審94年度上字第401號民事判決，係於95年4月20
日送達上訴人乙○○之訴訟代理人羅豐胤律師收受，此有卷附送達證書足據，上訴期間自判決送達之翌日起（訴訟代理人住居於鈞院所在地，無須扣除在途期間），算至95年5月10日止，即告屆滿，乃上訴人遲至95年5月11日始提出上訴狀，顯逾上開20日之上訴期間，其上訴自非合法。
⒉被上訴人於92年11月3日，委請 黃旭田 律師以台北仁愛路24
支郵局第1101號存證信函寄達上訴人，函內敘明該和解書「係在余君（指上訴人）及其家人脅迫下所為」。而上訴人收受該存證信函後，對於被上訴人指稱遭其脅迫之事，毫無異議，視同默認，益證被上訴人所言屬實。又系爭和解書末段記載：「本人懇請在達成前述條件後，包含本人及本人配偶之親屬皆不會因為此事而受到任何身體及精神上的脅迫與傷害。」上訴人在原審也供承：「…他（被上訴人）本來寫『要求』，我表示這件事錯在被告，怎麼可以要求，所以被告改寫『懇請』。」按「懇請」一詞，有卑躬屈膝之意，顯見雙方地位不平等。且依上訴人前開所述，被上訴人所寫文詞如不稱其意，立即命令修改，被上訴人不敢不從。上訴人在原審又稱：「…被告本來寫下一百二十萬元，我當時說增加四十萬，變成一百六十萬元，被告就改為一百六十萬元的金額。」益證所謂和解條件，均出於上訴人單方意思，被上訴人無法爭辯。被上訴人非出於自由意思決定簽立和解書，其情灼然明甚。
⒊被上訴人於92年10月26日同時書寫「悔過書」及「和解書」
各一份。其中「悔過書」就被上訴人與訴外人謝佩玲之交往過程，包括何時開始交往、何時起有「不當身體接觸」、何時發生性行為…等，舉凡時間、地點、次數、動作，均詳為描述。然被上訴人並無寫日記習慣，不可能詳記每日經歷，該悔過書之記載已違常理。且被上訴人縱因悔過而出具該書面，僅約略對己所為表明懺悔之意即可，不須如此巨細靡遺，而留下對己不利之事證，不合情理。又上訴人於92年11月19日向台灣板橋地方法院檢察署提刑事告訴狀，記載被上訴人與謝佩玲於92年9月13日在桃園縣龜山鄉松鶴汽車旅館發生性行為。然經檢察官向該汽車旅館函查住宿資料，發現正確時間為92年9月27日；惟「悔過書」記載該次性行為發生時間亦為9月13日，可見被上訴人係根據上訴人提供之錯誤資訊為記載。又悔過書第6行記載「於9月1日經由謝佩玲之夫揭露」等字，此顯非被上訴人所能知悉之事項，足證被上訴人抗辯伊係根據上訴人口述書寫悔過書，確屬真實。又被上訴人於92年10月26日下午7點半始抵○○○鄉○○路麥當勞，為上訴人所自認，而悔過書完成時間為「19時59分」，歷時不到半小時；以該悔過書之篇幅及內容觀察，被上訴人從構思、回想、以至記錄，如為正常狀態書寫，耗時絕不止於此。在在可證系爭悔過書及和解書，均非出於被上訴人之自由意思決定而書寫，至為灼然。且上訴人在鈞院前審準備程序中供稱：「我雖然學歷不高，不過我在外做生意，任何事情都信守承諾，我跟他（按即被上訴人）說你跟我和解，我當作這件事就結束了，我就離開」等語（見本院前審卷第41頁正反面），其意無非如被上訴人不與之和解，則對被上訴人不利之事情將無法結束，足證被上訴人辯稱遭上訴人脅迫乙節不虛。
⒋被上訴人簽立和解書所使用之紙、筆、印泥、及複寫紙，均
由上訴人備妥，為上訴人所自認。上訴人在原審稱：「紙筆本來就有，印泥及複寫紙是被告要寫下悔過書及和解書時，由證人（范志煜）至隔壁書局買的。」惟證人范志煜證稱：「（問：在談或過程中，原告有無離開現場？）答：離開過，在被告寫完和解書及悔過書之後，我與原告離開，我在走道安撫原告的情緒。」等語，僅稱伊與上訴人曾離開現場到速食店走道，並未外出到書局購買物品，可見上開物品在被上訴人赴約前，均已備妥。設若上訴人非以脅迫方式逼令被上訴人簽立和解書，其何能事先即篤定被上訴人必會同意和解，而準備須用之物品？⒌上訴人固舉證人范志煜、 謝秀蘭 證明未有脅迫或恐嚇將加害
被上訴人家人之行為等語。然查范志煜與謝秀蘭分別為上訴人之姊夫及母親，基於至親之情而為有利於上訴人之證述，乃人之常情，其證詞之憑信性本極較低。況范志煜證稱被上訴人係自行書寫悔過書及和解書，寫畢方交由其與上訴人觀看，上訴人並質問和解書最後一段是什麼意思等語，與前述上訴人對被上訴人和解書內容之遣詞用字極為重視，如與其所認知不符，即會要求被上訴人更正之事實，顯有不符，益見證人范志煜所證意在迴護上訴人，已無可採。又范志煜在原審證稱：「原告母親坐在另一個桌子，因為她不想聽這些事情。」且謝秀蘭 於鈞長 訊問：「當時寫和解書、悔過書的內容你知道否？」、「你兒子有無說，如不簽，被上訴人那邊有什麼不利，或是簽完之後，說會信守承諾，他會離開這些話？」等，均稱不知道，可見謝秀蘭對於簽立和解書之經過，不知其詳，其證詞不能據為上訴人有利之證明。
⒍按稱脅迫者，「謂為使他人發生畏怖，不當的預告將來加以
禍害的行為。」「因脅迫之意思表示，應與依絕對的強制行為所為之意思表示為區別。後者例如以腕力握住他人之手，使於借據上簽名，或由相對人端著手槍威脅陷於極端恐怖，無意識的蓋印，此時表意人全無欲生法律效果之意思，自不待論，而且亦無表示之意思，其法律行為根本未成立。反之，依脅迫之意思表示在其成立之過程上，僅有發生恐怖之瑕疵，存有效果意思及表示意思，雖不妨法律行為之成立，惟因為因脅迫之意思表示，帶有得撤銷之瑕疵。」（參見史尚寬著「民法總論」第390頁）。本件上訴人並非以強暴方式強制被上訴人和解，而係為禍害之預告，令被上訴人心生畏怖。此於公眾得出入之場所，亦得為之，更不必商請「 高壯 兄弟相堵」。且既為將來之惡害，被上訴人縱能離開現場，恐怖仍繼續延展。此由被上訴人遭脅迫後，因畏懼而辭去原有工作，離開台北板橋長庚醫療體系，並遷居台中避禍等情，可資為證。上訴人以被上訴人未當場逃離、求救，即無脅迫云云，顯不可採。
⒎系爭和解書雖名為「和解」，但其首段記載：「本人甲○○
...因與謝佩玲有不正當之關係，向乙○○先生悔過，特立此悔過書。」等語，顯見係由被上訴人單方面出具之文件。通觀和解書全文，均係上訴人單方以「本人」名義陳述，且末尾僅記載「立書人：甲○○」，並無他方當事人即上訴人共同簽署，有違一般契約之訂立方式，足證非基於雙方合意而簽訂之契約。再者，系爭和解書之約定違反公序良俗，應屬無效。且上訴人違反誠信原則，不得請求被上訴人給付。除外，上訴人追加請求侵權行為損害賠償請求權，為不合法，不能准許。
本院關於前述兩造提出新攻擊防禦方法之意見：
㈠本件訴訟之爭點：
⒈本件上訴人之上訴是否逾期？⒉依被上訴人所書立之和解書，兩造是否因而成立和解契約？
其內容是否因違背公序良俗而無效？⒊被上訴人書立系爭和解書是否因被上訴人脅迫而為意思表示
？被上訴人以此撤銷其意思，是否有據？⒋上訴人追加併依民法第195條第3項之規定競合請求其為訴之
追加，是否合法？被上訴人以其請求權已罹於時效消效，而拒絕給付，是否有理？㈡得心證之理由：
⒈被上訴人辯稱本院前審94年度上字第401號民事判決，係於
95年4月20日送達上訴人乙○○之訴訟代理人羅豐胤律師收受，此有卷附送達證書足據，上訴期間自判決送達之翌日起（訴訟代理人住居於本院所在地，無須扣除在途期間），算至95年5月10日止，即告屆滿，乃上訴人遲至95年5月11日始提出上訴狀，顯逾上開20日之上訴期間，其上訴自非合法。
然本院向台中郵局函查結果，據該局函覆「本轄台中法院郵局於95年4月20日收寄，原應加蓋於送達證書「原寄郵局日戳」欄之收寄局郵戳，該局作業人員誤蓋於「※送達人填記」欄；該郵件於95年4月21日由本局投遞人員按址妥投收件人簽收，並於送達證書「送達郵局日戳」欄及「送達人簽章」分別加蓋投遞單位（代號：子6）郵戳及投遞人員（代號：戊03）戳章後退回」，有該局96年6月21日第00000000000號函附卷可稽，因此，可證本件上訴並未逾期，合先敘明。
⒉關於依和解契約請求部分：
查被上訴人於92年10月16日係同時書立「悔過書」及「和解書」各乙紙予上訴人。悔過書乃詳細記載其何時如何與上訴人之配偶謝佩玲開始交往，何時起於何處有身體之愛撫、接吻之接觸，於8月26日第一次發生性行為後，9月1日即為上訴人揭露，被上訴人並於9月2日即知悉其事，猶於9月3日續與謝佩玲接觸，9日並贈與手機，作為聯絡工具，其後續為發生性行為及出遊等行為，致造成對上訴人之傷害，因而書立悔過書，向其悔過之旨，其後並由訴外人范志煜簽名為見證人。「和解書」則為被上訴人一人以本人之名義，所書立，表明其與謝佩玲有不正常之關係，特立書悔過，並願滙款160萬元予上訴人，其最遲於93年1月1日離開長庚醫院體系，不再與謝佩玲有所接觸，並懇請於其達成上述條件後，包括本人及本人配偶之親屬皆不會因為此事而受有任何身體及精神上之脅迫與傷害等旨，此有上開悔過書及和解書各乙紙在卷可稽（見原審卷第8至10頁及本院卷第53頁）。按和解固為當事人雙方約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。惟其為諾成契約，只要雙方意思表示合致，即可成立，原不以製成書面，並經雙方當事人簽立為必要。且所謂互相讓步，以終止爭執或防止爭執之發生，其程度如何，是否全面終止或防止全部可能之爭執，則非和解契約成立之要件。查上開和解書固只由被上訴人一人以本人之名義所書立，且未記明上訴人是否不再追究其相關法律責任，惟依並由訴外人范志煜為見證人之悔過書內容觀之，被上訴人乃因與謝佩玲不正常之交往關係，造成上訴人人格及名譽、精神上之損害，而書立和解書承諾予以160萬元補償，是乃就上訴人所受人格、名譽及精神上之損害所成立之和解，自不因其未及注意上訴人是否不再追究其相關刑事責任而否認其和解協議之效力。是被上訴人以上開情形指兩造並未就和解契約內最重要之必要事項達成合意，和解契約並未成立乙節，尚無可取。又該和解書之末，固記載「本人懇請在達成前述條件後，包含本人及本人配偶之親屬皆不會因為此事而受有任何身體及精神上的脅迫與傷害。」等字，惟揆其意旨，乃被上訴人附加之請求，尚非兩造成立和解之內容文字，是被上訴人以此指該和解契約違背公序良俗而自始無效乙節，自無可取。
⒊按被脅迫而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表
意人固得撤銷其意思表示，惟主張被脅迫而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任。查系爭和解書末段載有：「本人懇請在達成前述條件後，包含本人及本人配偶之親屬皆不會因為此事而受有任何身體及精神上的脅迫與傷害」等語，從以上之詞句觀之，並未載有於達成和解條件後「不得再對」被上訴人及其配偶家屬有任何身體及精神上之脅迫傷害，亦可知上訴人在簽立和解書之前，並未對被上訴人有任何身體及精神上之脅迫與傷害，況被上訴人就其受脅迫而簽立上開和解書乙事，亦未能舉證以實其說，再在場證人范志煜及上訴人之母謝秀蘭到庭否認有何脅迫被上訴人簽立和解書之行為，則被上訴人之上述辯解，應無可採。
⒋又依和解契約請求部分與依民法第195條第1項、第3項之規
定請求部分，係基於二個法律關係請求，惟聲明僅有一個，為重疊之訴之合併，是僅須有一法律關係為有理由，即應為全部之勝訴判決，無庸就各個法律關係逐一准駁，原審為上訴人敗訴之判決，為無可採，上訴意旨，求為廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文所示。
兩造陳明願供擔保，聲請假執行及免為假執行之宣告，核無不合，爰併酌定相當擔保金額併宣告之。
本件事證已明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不再予贅述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第390條第1項、第392條、第78條，判決如主文。
中華民國96年9月18日
民事第四庭審判長法官黃斐君
法官陳蘇宗法官黃永祥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官陳信和中華民國96年9月19日
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