臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第1102號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上易字第1102號刑事判決

裁判日期：民國96年09月18日

裁判案由：恐嚇取財等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上易字第1102號上訴人即被告庚○○
號選任辯護人 張智宏 律師
林明坤 律師上訴人即被告壬○○選任辯護人 陳淑芬 律師上列上訴人等因恐嚇取財等案件，不服臺灣苗栗地方法院94年度易字第291號中華民國95年7月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署93年度偵字第2455號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
庚○○、壬○○共同連續意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年貳月，均減為有期徒刑柒月。
事實
一、庚○○（綽號 阿光 ）素行不佳，前曾因犯恐嚇案件，分別經本院及臺灣苗栗地方法院各判處有期徒刑1年確定，嗣經合併定其應執行刑為有期徒刑1年10月，甫於民國（下同）93年7月18日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢（未構成累犯）。詎庚○○仍不知悔改，復與壬○○（綽號黃牛）、癸○○（綽號 阿旺 ）、戊○○、乙○○及某姓名年籍不詳之成年男子等人，共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，自93年2、3月間起至同年6月間止，連續在臺南縣鹽水鎮竹埔溪邊等地，由戊○○、癸○○負責架設鳥網，庚○○、壬○○2人負責竊取鴿子之方式，先後竊取辛○○、丁○○、己○○及數名不詳姓名之人等人所有放飛而飛經該處之鴿子各1隻，得手後再交由戊○○、乙○○（均由臺灣高等法院台南分院判處罪刑在案）或某不詳姓名之人撥打鴿子腳環附掛之電話號碼，進行恐嚇取財，計①於93年5月31日撥打000000000電話，向鴿主辛○○恐嚇，要求匯入款項至指定帳戶，始放回鴿子，致使辛○○心生畏懼而依指示匯款新台幣（下同）1500元至歹徒所指定之顏家位00000000000000號郵局帳戶，得手後始放回辛○○之鴿子。②於93年6月13日撥打000000000號電話，向鴿主丁○○恐嚇，要求匯入款項至指定帳戶，始放回鴿子，致使丁○○心生畏懼，而依指示匯款1000元至歹徒所指定之 吳玉珍 郵局帳戶，得手後始放回丁○○之鴿子。③於93年6月16日撥打000000000號電話，向鴿主己○○恐嚇，要求匯入款項10000元至指定帳戶，始放回鴿子，因己○○未依指示匯款，始未遂其目的，而戊○○、乙○○等人亦因而未放回鴿子。④於上開時間之某時，依所竊鴿子腳環附掛之電話號碼，打電話向數名不詳姓名之鴿主恐嚇，要求匯入款項至指定帳戶，始放回鴿子，致使該數名不詳姓名之鴿主，心生畏懼，而依指示匯款3千餘元至6千餘元不等之金額至指定之帳戶，始放回鴿子。嗣經警通訊監察庚○○、壬○○等人之行動電話門號後，始循線查獲。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）壬○○、庚○○等2人雖均矢口否認有上開恐嚇取財等犯行，辯稱：伊等並未在臺南縣鹽水鎮竹埔溪邊等地，架設鳥網竊取被害人辛○○、丁○○、己○○及數名不詳姓名之人等人放飛而飛經該處之鴿子。至卷附監聽譯文之內容是在抓烏龜，並非抓鴿子。另戊○○、乙○○及某不詳姓名之人撥打鴿子腳環附掛之電話向被害人勒贖款項之事，與伊等2人無關云云。惟查：
㈠被告壬○○、庚○○2人與癸○○共同架網竊鴿之事實，業
據證人戊○○於警詢時證稱：「從今年（93年）2月起，以每天新台幣1500元之代價，幫苗栗朋友到台南鹽水鎮竹埔溪邊架設補鴿網，共幫忙2次，苗栗的朋友共有3個，就是壬○○、庚○○、癸○○，都是癸○○跟我接洽，其他2人比較不熟」等語（見93年度偵字第2455號偵查卷第80頁）；於原審審理時復到庭結證稱：「我於警詢時所言，都講實話」等語（見原審卷第123頁）。證人癸○○於原審審理時亦到庭結證稱：「戊○○說要架網子…，他說蓋房子沒有錢，我跟戊○○去架網子的地方，全部都是田，我有跟庚○○去現場，架鴿網時，壬○○也有跟我去2次，網子是戊○○買的，架好我就走了」等語（見原審卷第99至102頁），足認被告壬○○、庚○○2人確有與癸○○等人因欲竊取鴿子而共同在上開處所架設網子。
㈡案發當時，被告庚○○所使用之行動電話是0000000000號，
被告壬○○所使用之行動電話是0000000000號，渠等架網竊鴿時，電話通聯均避免講出「鴿子」，且會收聽鴿車報導，以瞭解賽鴿放飛情形等情，業據被告庚○○於警詢供稱：「我使用之行動電話是0000000000號，與壬○○、癸○○均認識為朋友關係，壬○○（綽號黃牛）行動電話號碼為0000000000，癸○○（綽號 旺仔 ）行動電話號碼為0000000000」等語（見93年度偵字第2455號偵查卷第42頁背面）。被告壬○○於警詢供稱：「我所使用之行動電話是0000000000號，我與癸○○、庚○○都認識，最近（指案發當時）都與庚○○在一起」等語（93年度偵字第2455號偵查卷第55頁背面）。
證人癸○○於原審審理時亦結證稱：「我們在講電話時，我們直接講幾隻，不會講鴿子出來，我們在網鴿時有時會收聽鴿車的報導，我們架網是架在田上」等語（見原審卷第104頁）。
㈢另被告庚○○、壬○○與共犯癸○○等人於架網竊鴿後，再
交由他人向鴿主勒贖財物，復有以下之通聯紀錄足佐：⑴癸○○以0000000000號行動電話，撥打壬000000000000號行動電話，癸○○稱：「看有辦法叫他拿箭仔，雞掰，拿這幾支，射了就找不到了，等一下怎麼射啊？」，被告壬○○回稱：「我這邊袋子裡還有。」，被告癸○○稱：「你在哪一頭抓？」，被告壬○○稱：「在阿圈這裡。」，被告癸○○稱：「還有多少？」，被告壬○○稱：「不知道。應該沒剩多少吧」，被告癸○○稱：「看一下啊，我這邊才十幾枝的啦。」各等語（見本院卷第180頁），上開電話通聯之基地台位置係在台南縣鹽水鎮雙雅里（見93年度警聲搜字第341號第21頁背面）。⑵被告壬○○打電話與庚○○之對話內容，被告壬○○稱：「你那邊的篙仔頭有沒有？我射過去的篙仔頭麻煩你撿一下好嗎？」，被告庚○○稱：「撿不到啦。」，被告壬○○稱：「撿的到啦，怎麼會撿不到，多少撿一下。」，被告庚○○稱：「現在，稍微還不要趕啦。」，被告壬○○：「我知道阿，那弄的那麼低，我如果沒有用趕的，怎麼抓的住。」各等語（見本院卷第195頁）。另被告壬○○於93年5月9日撥打0000000000號與他人聯絡稱：「箭拿幾支過來，我這邊沒有了。」等語，發話基地台位置係在苗栗縣頭份鎮（見93年度偵字第2455號偵查卷第144頁背面），依被告2人上開對話之內容，顯係藉由射出弓箭或彩帶，驚嚇鴿子，以使飛行中之鴿子朝架設鴿網處前進，方可竊得更多鴿子。⑶癸○○於93年5月25日8時9分18秒打電話與被告壬○○聯絡，被告癸○○稱：「東西一直過，差不多要轉了」【客語，指要回去了】，被告壬○○稱：「要回去了？」，被告癸○○稱：「要轉進來」【客語】。另於同日8時25分43秒癸○○又撥打電話與被告壬○○聯絡，被告癸○○稱：「回到沒。」，被告壬○○稱：「快到了快到了，現在你先進去。」，被告癸○○稱：「好好好。」各等語（見本院卷第180頁至第181頁）。上開電話發話基地台位置均在台南縣仁德鄉（見93年度警聲搜字第341號偵查卷第67頁）。
被告壬○○與癸○○2人對話中，雖避免提說出所捕捉之物為「鴿子」，以免遭警方監聽而曝光，然依證人癸○○上開之證言，架網竊鴿時電話對話中不會講出「鴿子」，又被告壬○○與癸○○前開對話之內容，2人對話中所稱「東西一直過，差不多要轉了（指要回去了）」、「差不多要轉了」，及以「東西」刻意隱匿所捕捉之物，足認2人所捕捉之物係他人之鴿子。⑷被告庚○○之友人丙○○於同年5月3日撥打0000000000電話，向被告庚○○稱：「改天如果有抓到戴00000000姓林的要幫我注意。」，被告庚○○於當日回撥電話，被告庚○○稱：「你們什麼時候比賽？」，某男稱：「6月2日資格賽，現在都飛大武。」，被告庚○○稱：「你朋友的電話抄給我。」，某男稱：「86...不知道什麼0058姓林」（見93年度警聲搜字第341號偵查卷第28頁），此顯係被告庚○○之友人丙○○知悉其有架網竊取賽鴿，為免朋友賽鴿亦遭被告庚○○補抓，而通知被告庚○○注意。⑸被告壬○○以所使用之0000000000號行動電話，於93年4月14日、16日、21日，撥打電話收聽鴿車訊息，內容為「氣象預報及鴿車載送鴿子訓練行程、地點，」，且於監聽譯文中即有19次之多（見93年度偵字第2455號偵查卷第135至140頁）。
依上開監聽譯文內容，足認被告2人與癸○○有多次前往架網竊鴿，且曾竊得賽鴿多隻。
㈣又被告庚○○、壬○○竊得鴿子多隻後，係陸續交予戊○○
、乙○○或某不詳姓名之人向被害人勒贖款項，即被告庚○○、壬○○2人僅負責竊取鴿子，而打電話向被害人恐嚇者，則另由他人負責等情，業據證人戊○○於原審審理時結證稱：「（問：為什麼在93年5月10日下午5點29分23秒，壬○○打電話給你去抓鳥？）我是跟他們要5隻鴿子，我就過去拿」、「（問：跟誰要5隻鴿子？）我跟乙○○要5隻鴿子，後來乙○○要到了，叫我去抓」、「（問：為什麼壬○○打電話給你，叫你去抓鴿子，你說馬上過去？）壬○○拿給乙○○。」等語（見原審卷第124至125頁）。另證人戊○○又證稱：「（問：93年6月3日壬○○打電話說他今天抓1隻而已，何意思？）也是指抓鴿子」等語（見原審卷第130頁），而上開通聯內容及基地台位置均係在台南縣新營市等情，復有上開監聽譯文附卷足佐（見93年度警聲搜字第341號偵查卷第21頁）。另乙○○有以他人竊得之賽鴿向被害人恐嚇匯款贖回鴿子等情，亦據乙○○於警詢時證稱：「我於93年6月17日上午11時25分以0000000000電話撥打0000000000告訴被害人有賽鴿腳環編號724、968二隻中網，要求匯款6,560元至戶名 顏嘉位 之00000000000000帳號。我於93年6月17日上午11時28分以0000000000電話撥打0000000000告訴被害人有賽鴿腳環編號137號1隻中網，要求匯款3,030元至戶名顏嘉位之前揭帳號。我於93年6月17日上午11時34分以0000000000電話撥打0000000000告訴被害人有賽鴿腳環編號347號1隻中網，要求匯款3,520元至戶名顏嘉位之前揭帳號，我們是要抓鴿子向鴿主恐嚇取財」等語（見93年度偵字第2455號偵查卷第72至77頁）；於原審審理時亦到庭結證稱：「我於警局所言都講實話」等語（見原審卷第116頁），經核與警方監聽乙○○之電話監聽譯文大致相符（見93年度偵字第2455號偵查卷第106頁背面），足認被告2人將所竊得之鴿子，交予戊○○、乙○○或某不詳姓名之人，係向被害人恐嚇取財之用。被告2人既將架網竊得鴿子，交予戊○○、乙○○或某不詳姓名之人，再由他人對被害人恐嚇取財，是被告壬○○、庚○○2人及癸○○及進行恐嚇取財之戊○○、乙○○或某不詳姓名之人等人間具有恐嚇取財之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈤被告2人雖辯稱電話監聽譯文之內容係捕捉烏龜云云。惟查
證人癸○○於原審結證稱：「捕抓烏龜不需用東西趕烏龜，僅需將網子放著，隔好幾天才收」等語（見原審卷第104頁）。另證人甲○○於本院審理時到庭結證稱：「佑昇漁網行是我經營的，我有在賣防疫網，也有做漁網。鳥網、漁網沒什麼區別，都要張開。監聽電話中所訂的貨是漁網，至該漁網可否去抓鴿子，我不知道」等語。證人即承辦警員子○○於本院審理時亦結證稱：「（問：漁網、防疫網有什麼差別？）防疫網是把整個網撐開，阻礙鳥的飛行，防疫網是可以用來攔截鴿子的」、「（問：可以區分漁網、補鴿的網子嗎？）沒有什麼分別」等語。而被告壬○○與被告庚○○上開監聽譯文內容，均有以彩帶或射箭驅趕獵物，且均在旁監看獵物中網情形，苟被告2人係捕捉烏龜，豈會如此？參以證人 魏金基 於偵查中結證稱：「這幾年聽說壬○○去抓鱉，他會抓鱉也是我教的，抓鱉也會抓到烏龜，網龜與鱉的網子，約1公尺寬，質材與抓毛蟹的網一樣」等語，依證人魏金基所述主要係抓鱉，而非捕抓烏龜，亦與被告2人所陳係捕抓烏龜等情不符，益證被告2人所捕抓非烏龜，而係鴿子甚明。
㈥又被害人辛○○、丁○○、己○○等人，於93年5月31日、6
月13日、6月16日，確曾因施放鴿子訓練，於上開處所遭架網竊取，嗣歹徒並以電話恐嚇，要求匯入款項至指定帳戶，始放回鴿子，致使辛○○、丁○○等人心生畏懼而分別匯款1500元、1000元至歹徒所指定之帳戶，始放回鴿子；己○○則因未依歹徒之指示匯款，故鴿子迄今未放回等情，亦據證人丁○○、己○○等人於本院審理時到庭結證在卷，及證人辛○○於警詢時陳述明確。
㈦至台灣高等法院台南分院95年度上訴字第345號刑事判決雖
僅認戊○○、乙○○、 王寶權 、 翁家尚及 趙火成 等人為共同正犯，而未認定被告庚○○、壬○○2人為共同正犯云云。惟查本件係被告2人架網竊取鴿子後，交由戊○○、乙○○或其他不詳姓名之人對被害人施行恐嚇取財，已如前述，是被告2人與王寶權、翁家尚及趙火成等3人自無共犯關係，從而上開判決未認定被告庚○○、壬○○2人為共同正犯，於法並無不合。
㈧綜上所述，足證被告2人上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其2人之犯行均堪以認定。
二、①按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。是證人戊○○、癸○○、乙○○等人上開於原審所為之陳述，自具有證據能力。②被告以外之人於審判中有傳喚不到之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之3第3款後段所明定。
查證人辛○○於本院審理時雖經傳喚不到，惟其於警詢時所為之上開陳述，經核與證人戊○○、癸○○、乙○○等人所為之陳述相符，具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依上開規定，亦得為證據。③被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為刑事訴訟法第159條之1第2項所明定。查證人魏金基上開於偵查時所為之陳述，業經其具結在卷，已足以擔保其陳述之真實性，經核並無顯有不可信之情況，依上開規定，亦得為證據。④又本件監聽係經臺灣苗栗地方法院檢察署簽發93年苗檢惠讓聲監續字第000098號、聲監字第00135號、聲監續字第000115號等通訊監察書（見93年度警聲搜字第341號第92至104頁），所為之合法監聽，有上開通訊監察書附卷足按，已符合法定程序，且被告對監聽譯文有異議部分，亦經本院當庭撥放勘驗，並採行當庭勘驗之譯文，已踐行調查證據程序，自無證據排除法則之適用，應具有證據能力。
三、新舊法比較適用部分：
（一）查刑法部分條文於94年2月2日公布修正，於00年0月0日生效實施。「修正前」刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第2條第1項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第2條第1項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第2條第1項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議意旨參照）。是
1、刑法第33條第5款罰金部分：被告2人於上揭事實一行為後，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）1元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件關於刑法第320條第1項之竊盜罪及同法第346條第1項之恐嚇取財罪之最低法定科罰金刑部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
2、刑法第55條牽連犯部分：被告2人於上揭行為後，刑法業已刪除第55條關於牽連犯之規定。本件被告所犯上開竊盜罪及恐嚇取財罪2罪間具有牽連犯之關係，依修正前即行為時之規定，僅應從一重之恐嚇取財處斷；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新、舊法律結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第55條之規定論以牽連犯。
3、刑法第56條連續犯部分：被告2人於上揭行為後，刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，則被告於新法修正施行前之多次竊盜罪及多次恐嚇取財罪犯行，均須依數罪併罰之規定分論併罰，而依修正前連續犯之規定，則僅各論以一罪，從一重處罰即可。比較新、舊法律結果，修正後之規定並非較有利於被告，自應適用行為時即修正前刑法第56條之規定論以連續犯。
（二）無須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
刑法第28條原規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」，後修正為：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，亦即修正後之共同正犯，限縮在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯而已。就本案被告2人所涉之上揭竊盜等犯行，被告2人既屬親自參與實行犯罪行為之正犯，無論修正前後之法律規定，對於被告2人之刑度及處罰並無有利或不利之情形，自應適用修正後刑法第28條之規定，自不待言。
四、按共同正犯於其犯意聯絡範圍內，雖僅參與部分犯行之實施，仍應對其他共犯所分擔實施之犯行負全部事實之刑責；且共同正犯之意思聯絡，並不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。共同正犯之成立，固不必於每一階段之犯行均經參與，亦不問動機起於何人，但以共犯間有犯意聯絡及行為分擔為要件。（最高法院81年度台上字第6601號、83年度台上字第5029號判決參照），足見共犯之參與，不必自始至終，每一階段皆有犯行，於合同之犯意聯絡之範圍內，各自分擔犯行之一部，及相互利用他人之犯行，以遂行犯罪之目的者，均屬在內。準此被告2人及癸○○、戊○○、乙○○及某不詳姓名之成年人等人間，均應成立共同正犯甚明。
五、核被告2人所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜既遂罪（實際在場參與行竊時僅被告2人為之，故不成立結夥3人以上竊盜罪）及同法第346條第1項之恐嚇取財既遂罪（關於向被害人辛○○、丁○○勒索部分）、同法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪（關於向被害人己○○勒索部分）。至其等先後竊盜及恐嚇取財犯行，均係犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應分別依修正前刑法第56條之規定從情節較重之竊盜既遂罪及恐嚇取財既遂罪論處，並加重其刑。又其等所犯之上開2罪間具有方法、結果關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條之規定從一重之恐嚇取財罪處斷。另其等與癸○○、戊○○、乙○○及某不詳姓名之成年人等人間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告2人之犯罪時間係在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告等人究係竊得何人所有之鴿子？及向何人恐嚇贖款？取得多少贖款？原判決均付之闕如，以致事實不明確，容有違誤。被告2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人均正值壯年，不思循正當途徑賺取財物，卻以架網竊鴿供他人向被害人恐嚇取財之方式，牟取不法利益，危害社會治安危害非輕，且被告庚○○前有恐嚇取財前科（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽），甫經假釋出監，竟再犯本件犯行，及被告2人犯後否認犯罪等一切情狀，各量處被告2人如主文第2項所示之刑，並依法減刑，以示懲儆。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第28條、第320條第1項、第346條第1項、修正前刑法第56條、第55條、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國96年9月18日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官周巧屏中華民國96年9月18日論罪科刑法條：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第346條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。