裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第321號刑事判決
裁判日期：民國94年05月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第321號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第683號中華民國94年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第1540號），提起上訴（移送併辦案號：93年度毒偵字第1938號、94年度毒偵字第359號、第443號、第570號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因拾參包（其中壹包淨重零點零柒公克，另拾貳包毛重肆點陸公克）、摻有海洛因之香菸壹支，均沒收銷燬之，注射針筒參支沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之安非他命貳包（毛重計拾壹點貳公克）、摻有安非他命之藥鏟貳支、含安非他命之殘渣袋壹個，均沒收銷燬之，吸食器貳組沒收。應執行有期徒刑壹年伍月，扣案之海洛因拾參包（其中壹包淨重零點零柒公克，另拾貳包毛重肆點陸公克）、摻有海洛因之香菸壹支、安非他命貳包（毛重計拾壹點貳公克）、摻有安非他命之藥鏟貳支、含安非他命之殘渣袋壹個，均沒收銷燬之；注射針筒參支、吸食器貳組，均沒收。
事實
一、甲○○前曾於民國85年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑5年10月確定，於91年4月16日縮短刑期執行完畢。又於92年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院裁定送戒治處所強制戒治，嗣停止戒治並交付保護管束，於93年6月24日保護管束期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第91號不起訴處分確定；詎猶不知悔改，復分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自93年6月底某日起至94年2月間某日止，先後在其屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號住處、屏東市○○路○○○號楓情汽車旅館、屏東市○○路○號富門飯店及其他不詳處所，各以將海洛因摻在香菸內及燒烤甲基安非他命產生煙氣以口鼻吸食之方式，以2至3天施用1次之頻率，連續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先後於：㈠93年7月26日10時許，在屏東市○○路○○○號楓情汽車旅館房間內為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克）、摻有海洛因之香菸1支、及其所有供施用第二級甲基安非他命所用之吸食器1組。㈡93年
9月7日20時許，在屏東市○○路○號富門飯店房間內為警查獲㈢93年12月18日11時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因12包（毛重4.6公克）、安非他命1包（毛重0.2公克）。㈣94年1月28日2時40分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號前，為警查獲，並扣得安非他命1包（毛重11公克）、摻有安非他命之藥鏟2支。㈤94年2月16日16時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○○號，為警查獲，並扣得含有安非他命之殘渣袋1個，及其所有供施用毒品之吸食器1組、注射針筒3支。
二、案經屏東縣警察局、屏東縣警察局屏東分局、東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。理由
一、上訴人即被告甲○○並未於本院審判期日到庭，惟查上開事實，業據被告甲○○分別於警、偵訊及原審審理時供承不諱，且被告先後為警查獲時所採尿液，經送檢驗結果均呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可證；此外復有海洛因13包（其中
1包淨重0.07公克，另12包毛重4.6公克）、安非他命2包（毛重計11.2公克）、摻有海洛因之香菸1支、摻有安非他命之藥鏟2支、含安非他命之殘渣袋1個，及注射針筒3支、吸食器2組扣案可證，足見被告上開自白核與事實相符，堪以採信。又被告曾於92年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所強制戒治，嗣停止戒治並付保護管束，於93年6月24日保護管束期滿，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第91號為不起訴處分確定，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參，是本件事證明確，被告之犯行堪予認定。
二、查海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，被告甲○○竟持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條例第2項施用第二級毒品罪。其施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用海洛因、甲基安非他命之行為，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應以一罪論，並均加重其刑。公訴事實僅論及被告自93年7月26日10時許往前回溯72小時內之某時施用海洛因及甲基安非他命1次之犯行，惟被告其餘施用海洛因、甲基安非他命之行為，與已起訴之犯罪事實，具有連續犯之裁判上一罪關係，已如上述，為起訴效力所及，本院自應併予審理。又被告曾於85年間因違反麻醉藥品管理條例罪，經原審法院判處有期徒刑
5年10月確定，於91年4月16日縮短刑期執行完畢，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年之內再犯有期徒刑以上刑之上述2罪，均為累犯，應分別依法加重其刑，其有2種刑之加重事由，應均遞加重之。被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查被告係自93年6月底某日起至94年2月間某日止，即有施用第一級、第二級毒品犯行，已如上述，原判決僅認定被告自93年7月26日10時許回溯72小時內某時至同年9月7日止之施用第一級、第二級毒品犯行，其餘部分原審未及併予審判，尚有未洽，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由。應由本院將原判決予以撤銷改判；審酌被告素行非佳，經觀察、勒戒並強制戒治後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為，及其施用毒品之期間、次數、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案海洛因13包（其中1包淨重0.07公克，另12包毛重4.6公克）、安非他命2包（毛重計11.2公克）分別係第一、二級毒品，另摻有海洛因之香菸1支、摻有安非他命之藥鏟2支、含安非他命之殘渣袋
1個，其上之毒品已無從分離，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒3支、吸食器2組，係被告所有供其施用第一、二級毒品所用之物，業據其供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
四、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國94年5月10日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年5月10日
書記官葉淑華附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。