裁判字號： 臺灣 高等法院94年上更(二)字第91號刑事判決
裁判日期：民國94年05月11日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(二)字第91號上訴人即被告乙○○上列上訴人因水土保持法案件，不服臺灣板橋地方法院88年度訴字第204號，中華民國88年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署87年度偵字第21030號）提起上訴，判決後經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○明知其所有台北縣○○鎮○○○段蓋淡坑小段39─7地號之山坡地土地，其關於山坡地之開發利用或設置有關附屬設施或修建溝渠，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，而上開山坡地並未經此程序辦理，竟於87年5月間，僱工修築擋土牆、修建溝渠，修築面積達568平方公尺，致生山坡地之水、土壤或其他環視受污染之水土流失；嗣於87年8月6日因雨水沖刷，土地發生崩塌土石流失，土石流入附近甲○○住宅前；乙○○另僱用 陳坤昌 （另為不起訴處分）駕駛挖土機清理崩塌土石時，為警查獲。因認乙○○涉犯水土保持法第32條第1項擅自開發經營致水土流失罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。本件公訴人指被告有上開被訴犯罪事實而涉犯水土保持法第32條第1項罪嫌，無非以系爭土地確為山坡地，被告已自承未擬具水土保持計劃書送經主管機關核定而設施擋土牆，修建溝渠致水土流失之情不諱，及有勘驗筆錄可稽為論據。
三、然按：㈠水土保持法第32條第1項之罪，係以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定，雖重在農、林、漁、牧地，山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質；其所謂「未經同意」，乃指未經土地所有權人之同意而言。而公、私有土地之經營或使用，依水土保持法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為水土保持法所稱之水土保持義務人，故水土保持義務人即為有權使用山坡地之人。倘土地所有權人本人或經土地所有權人之同意，或其他有使用權之人為墾殖、占用或開發經營者，縱未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，應屬違反同法第33條第1項第1款規定，處以罰鍰之範疇，不得依同法第32條規定課以刑事責任。查上開臺北縣○○鎮○○○段蓋淡坑小段第39之7號土地，係被告於86年4月19日向案外人 羅正松 購買取得並由被告管理使用，為被告自始陳明並提出出賣人土地所有權狀登記謄本及不動產買賣契約書（載明已付第3次款移交土地－見本院上訴卷第30頁），並經被害人甲○○、證人陳坤昌供明該土地為被告管有中。則被告為有權使用該土地之人，為水土保持義務人，應無疑義。而被告之所以在該土地上修置擋土牆及修建溝渠，係因該土地屬山坡地，每因下雨，沖刷土石流至鄰地，甚發生崩塌，土石流入附近鄰地住宅，乃受相鄰之 張明傳 、甲○○反應指責，始僱工陳坤昌處理，以防水患之情，不惟被告所供明，復據證人即鄰地所有人張明傳、甲○○2人一致證述無訛（見偵查卷第6、23頁，原審卷第18頁及上更㈠卷第18頁），顯見被告既為有權使用該土地之人，即不得指其未經同意擅在他人山坡地為占有使用，其疏為管理，依前開說明，即與水土保持法第32條第1項之罪構成要件未合。又其築牆修溝，縱未依水土保持技術規範處理，即未依法先擬具水土保持計劃送請主管機關核定，即擅自為之，倘涉有不法，亦屬違反同法第33條第1項第1款規定，應否課予罰鍰之範疇。
四、至同法第33條第3項規定，違反第1項第2款情形（即違反同法第12條：水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：㈠從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。㈡探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。㈢修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。㈣開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，可處6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。）本件固有水土流失及修建溝渠情事（按修建擋土牆非屬同法第12條所規範之範疇），惟據被告於警訊供稱「：：實在是因為土石崩落鄰戶，鄰屋一直抗議，我才和太太鐘莊月珠商量，請工人去挖水溝，建擋土牆，並非有心要去開發建設」（偵查卷第4頁反面），「我只是想做擋土牆，因為有時水土會流到鄰居土地上，所以我由87年5月間開始僱工做擋土牆工程，8月6日那天才僱用陳坤昌駕駛挖土機，清理崩塌土石，」（原審卷第13頁反面）等語，顯然被告主觀上係為防土石崩落而擬建擋土牆阻擋，此與同法第12條為開發，經營或使用之行為，始造成水土流失之行為並不該當，況修建擋土牆，亦非同法第8條第1項第3、4款規範之對象。復據證人即告發人甲○○於偵查中指陳「因為當時下雨，水與土從山上流下來約3百公尺，衝到我房子，現在已清理完畢」（偵查卷第23頁反面），證人即被告鄰居張明傳於原審證陳「2年前，下雨時土石會流下來，去年時我要求他（被告）一定要處理好，我的地與他的地在隔壁，他的地在後方山坡上」（原審卷第18頁反面）等語，此與被告所辯因下雨，而土石崩落才修建擋土牆等情相符，而後來因地不平，水又亂流，被告僱陳坤昌以挖土機挖出一條水溝，讓水順流而下等情，亦據被告於原審陳述明確（同卷第13頁反面、第14頁正面），是其修建溝渠，應在土石崩落，水土流失之後，而非因修建溝渠致水土流失甚明，顯與同法第33條第3項之要件不合。
五、依上所述，核被告所為，尚與水土保持法第32條第1項之犯罪構成要件有間，其行為即屬不罰，又查無其他證據足以證明其犯罪，原審不察，遽依該法條規定予以論罪科刑，即有適用法則不當之違誤，被告上訴指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷，依法改判為無罪，以符法制。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年5月11日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國94年5月12日