裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第1573號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第1573號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於高雄第二監獄執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1933號），被告於審理期日就被訴事實為有罪陳述，本院聽取當事人之意見後，經合議庭裁定進行簡式審判程序，並判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗後淨重共計壹點參貳公克），沒收銷燬；又盛裝第一級毒品之空包裝袋陸個、分裝工具壹個均沒收。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之第二級毒品安非他命捌包（驗後淨重共計柒點柒肆公克），沒收銷燬；又盛裝第二級毒品之空包裝袋捌個、吸食工具、分裝工具各壹個，均沒收。
應執行有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因陸包（驗後淨重共計壹點參貳公克）、第二級毒品安非他命捌包（驗後淨重共計柒點柒肆公克）、盛裝第一、二級毒品之空包裝袋共拾肆個、吸食工具、分裝工具各壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑8月確定，並於民國95年3月14日縮短刑期執行完畢，又甲○○復曾因施用毒品案件，經軍事法院裁定送觀察、勒戒後，於91年6月24日執行完畢釋放出所，猶不知戒除毒癮，再於受觀察、勒戒處分執行完畢釋放出所之5年內，復各基於反覆多次施用第一、二級毒品之集合犯意，自95年6月初起至95年7月26日止，在其位於臺南市○○路○○○號3樓之1之租屋處內，以香菸摻入毒品之方式，平均2、
3天1次，多次施用第一級毒品海洛因，以及以玻璃球燒烤之方式，平均1、2天1次，多次施用第二級毒品安非他命，嗣經警於95年7月26日在臺南市○○路與東興路口查獲，並於其上開租處房間內扣得甲○○所有之第一級毒品海洛因6小包（驗後淨重共計1.32公克）、第二級毒品安非他命8小包（驗後淨重共計7.74公克），以及吸食工具、分裝工具各1個，始查知上情。
二、案經臺南市警察局第三分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴檢察官之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第273條之2等規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。
二、前開事實，業經被告於本院審理時自白不諱，而被告於95年7月26日經臺南市警察局第三分局查獲後所採集之尿液，送長榮大學毒物研究中心以酵素免疫分析法EIA篩檢及氣相層析質譜儀GC／MS檢驗結果，確呈現安非他命類、以及嗎啡之陽性反應，此有送驗尿液及年籍對照表、長榮大學毒物研究中心確認報告各1紙附於偵查卷可稽，此外，本件扣案之疑似第一級毒品之白色粉末6包，經送往法務部調查局以化學呈色法以及氣相層析質譜儀分析法檢驗之結果，確定為海洛因無誤（驗後淨重共計1.32公克），此有該局95年8月15日調科壹字第200006466號鑑定通知書1份附於偵查卷可稽，又本件扣案之疑似第二級毒品之白色粉末8包，經本院依職權送往高雄醫學大學附設中和紀念醫院以薄層色層分析法及氣體色層-質譜分析法檢驗之結果，確定為甲基安非他命無誤（驗後淨重共計7.74公克），此亦有該院95年12月7日函覆之檢驗報告1份附於本院卷可稽。此外，復有被告所有，供施用毒品所用之分裝工具、及吸食工具各1個扣案可資佐證，足認被告供承其有多次施用第一級毒品及第二級毒品之任意性自白，核與事證相符。再查，被告前於91年6月24日即曾因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒執行完畢並釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，是被告於受觀察、勒戒處分執行完畢並釋放後5年內，故意再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，依法應予追訴。故而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、經查我國刑法於94年2月2日修正公布，刪除刑法第56條關於連續犯之規定，且自95年7月1日起施行。⑴有關刪除連續犯規定之修正理由已有「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」之說明（刑法第56條修正理由第4點參照）。
⑵且按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是，亦有最高法院95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。⑶至於學界邇來對於刑法修正廢除連續犯之規定後所提出之看法，有認為「集合犯」是指立法者在系爭構成要件所描述、所預設之該當行為，
本身就具有不斷反覆實施之特性，所以反覆實施行為被總括地當成或擬制為一個構成要件行為。基於吸毒成癮之道理，施用毒品雖然一次施用就已經足以該當系爭構成要件，但接連反覆數次施用毒品者，應僅評價為一個施用毒品行為，且依施用毒品具有成癮之特性，反覆成習之施用行為才是構成要件違反之典型與常態，單一次之施毒行為毋寧說是例外，其性質上應列入構成要件行為單數之「集合犯」（參照林鈺雄著「跨連新舊法之施用毒品行為－兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」一文，刊載於臺灣本土法學雜誌第84期第148頁，2006年7月號）。有從「法的行為單數」即「構成要件行為單數」之概念來探討，從刑法分則構成要件之規定，就法律概念，將數個自然意思、活動，融合為一法律上概念之行為，是為一個法律、社會評價之單位而成為一個法的行為單數，其種類如：複行為犯、集合犯、繼續犯，其中施用毒品罪即為集合犯之一例（參照 張麗卿 所著「刑法修正與案件同一性－兼論最高法院90年度台非字第168號判決」一文，刊載於月旦法學雜誌第134期第222頁，2006年7月號）。有認為「集合犯」係分則立法時法律概念之創設，使該等行為必然可以包括複數之行為。依德國學說上之見解，係指諸如常業犯或習慣犯之多數行為，其各別行為本足以獨立成罪，但基於立法上刑事政策之考量，將其視為法律上之行為單一。而集合犯之複數行為，是建立在主觀要素之基礎上，即數個行為經由「反覆實施之意圖」，連結成法律上之一行為。則將施用毒品之行為視為集合犯，似未嘗不可（參照 高金桂 所著「接續犯與連續犯之再探討」一文，刊載於「刑事法之基礎與界限－ 洪福增 教授紀念專輯」第520、521頁，2003年4月）。可知多數學說見解，多認施用毒品因具有成癮之特性，而將反覆施用毒品行為歸類為「集合犯」，乃學說上「構成要件行為單數」態樣之一種，僅應為包括一罪之評價，均無單就個別施用毒品行為論以數罪併合處罰之情形。⑷綜上所述，本院認毒品既因具有高度之成癮性及濫用性，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，如將「持續多次施用毒品行為」評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，是本件被告習慣性、多次並反覆施用第一、二級毒品之行為，應予評價為「集合犯」之包括一罪。最後，本院認此種集合犯之包括一罪特質，尚不致因刑法修正前、後而有差別，故本件被告自95年6月初起至95年7月26日止（即時間涵蓋刑法修正施行之前、後），雖有多次施用第一、二級毒品之行為，本院仍認應一體適用修正後刑法，無庸再為新舊法之比較，否則如將刑法修正前所為數次施用毒品之行為論以連續犯；另再將於刑法修正後所為施用毒品行為，論以集合犯，最後復將此二段施用毒品之行為，予以數罪併罰，無疑就同為多次施用毒品之行為，僅因刑法修正，即異其理論之適用，不無矛盾，且如此論以連續犯加重其刑後，再予數罪併罰，亦顯然不利於被告，附此敘明。
四、按海洛因以及安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一、二級毒品，均禁止非法持有及施用，被告非法施用海洛因以及安非他命，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪。又被告多次持有第一、二級毒品，並進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開施用第一、二級毒品罪，因行為不同，犯意個別，自應予以分論併罰。再查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於94年5月3日以93年度訴字第1237號判決判處有期徒刑8月確定，並於95年3月14日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，應依法加重其刑。茲審酌被告前曾因施用毒品送觀察、勒戒處分執行完畢後，猶不思戒絕毒癮、革除惡習，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及其施用毒品之犯行，在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，且被告並未因此而有破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，以及被告犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲戒。
五、按查獲之海洛因及安非他命分別係屬第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，應沒收銷燬之，此毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，本件扣案之14包疑似毒品之白色粉末，經分別送往法務部調查局以及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗之結果，既確認為第一級毒品海洛因6小包（驗後淨重共計1.32公克）以及第二級毒品安非他命8小包（驗後淨重共計7.74公克）無誤，爰均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收併銷燬之。又本件扣案盛裝前揭毒品之外包裝袋共14個（與前揭送驗之毒品均尚未達黏結而不可析離之程度）、以及施用工具、分裝工具各1個，均為被告所有，業經被告自承在卷，並均為被告施用毒品所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務中華民國96年2月6日
刑事第十庭法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官許悉愛中華民國96年2月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。