裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年再易字第2號民事判決
裁判日期：民國94年03月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院台南分院民事判決94年度再易字第2號再審原告乙○○再審被告甲○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國九十三年十一月三十日本院九十三年度訴易字第一八號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實
甲、再審原告方面：
一、聲明：㈠鈞院九十三年度訴易字第十八號確定判決不利再審原告部分廢棄。㈡右廢棄部分，再審被告之訴駁回。㈢再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。
二、陳述：㈠按前審係就再審被告之主張，經審理後判載「．．尚難認被
告（即再審原告）及陳 蔡銀秀 不知自己有與抵押債務人合意 塗銷 抵押權之事．．」，即前審認為並無證據足以證明再審被告於前審起訴所稱之再審原告同意 戴秀 瑲、並與 戴秀瑲 去塗銷之事實。併依再審被告與 王清鈺 代書於本件第一審刑事案件（台南地院刑事九十二年自字第一七二號）及另民事事件（台南地院民事九一年訴字第一三二二號）中之陳述，足以推翻再審被告所主張之再審原告曾同意並與戴秀瑲辦理塗銷乙節，並非事實。是依民事訴訟法第二百七十七條及最高法院三十九年判字第二號判例（註：行政法院判例）意旨，前審竟未依法駁回前審原告（即再審被告）之訴，反而顛倒錯判再審原告為不利，顯有同法第四百九十六條第一款之適用法規錯誤之情形。
㈡依再審被告於前揭刑事審理程序之陳述，其明確主張當時再
審原告並無正常交付、再審被告亦無正常授取他項權利證明書，且兩造並無合意塗銷之意思。前審卻擅自逾越兩造之主張，擅自為與事實相反之臆測，判載「．．以整句文意觀之，原告（再審被告）既係向被告（再審原告）拿回去辦塗銷，益證被告明知其有同意塗銷抵押權，甚為明灼。」云云，查前審判決此處用詞「以整句文意觀．．」證知前審並無事實和證據，卻違法以臆測斷案，顯違背同法第一百九十九條、第二百七十七條及最高法院七十一年台上字第二八０八號判例意旨，亦屬適用法規錯誤。
㈢另據再審被告及蔡銀秀於前揭第一審刑事及本院刑事案件（
九十二年上訴字第一四０六號）審理時所主張，其已自證其當時係趁再審原告不在家，私向不知情之蔡銀秀騙拿印鑑章、印鑑證明書等證件，再審原告亦無同意， 即渠 等三人並無合意塗銷之意思，再審被告所提之債務清償證明書亦係其委請不知情之 王代書 所撰寫。然前審卻違法逾越當事人之主張，錯判「．．被告（再審原告）既以其妻之名義出具清償證明．．同意塗銷系爭抵押權登記，原告（再審被告）即無偽造文書可言」云云，顯有錯誤。
㈣辦理系爭抵押權塗銷登記，關鍵要有再審被告所提出、蓋有
戴秀瑲印章之委託塗銷登記申請書，始得委託不知情之王代書辦理，但得提出前開文件之人，僅有再審被告及戴秀瑲二人爾。然再審被告於前審未經證明，顯見系爭抵押權係遭再審被告私辦塗銷，而犯有偽造文書罪，故再審原告並無誣告之。
㈤參照最高法院十七年上字第九一七號判例意旨，若再審被告
不能先舉證證明其主張之事實為真實，則再審原告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據上有疵累，亦應駁回再審被告於前審之訴。然前審未查，遽為不利再審原告之判決。又蔡銀秀於當時因忘記而疏與再審原告聯絡，致無察覺再審被告私辦塗銷，前審雖可責難蔡銀秀有過失，但再比對再審被告、蔡銀秀、王代書三人之供述可知，當時蔡銀秀並不知情，且其並無交付、再審被告亦無正常授取塗銷證件，且渠等二人無合意塗銷之意思；另前審未斟酌全部案情，偏採再審被告於本件刑事偵查庭之主張，以錯認再審被告並無拿取他項權利證明書去私辦塗銷，就此部分前審判決顯有同法第四百九十七條疏漏斟酌重要證據之違法情事。
㈥查於前審程序，再審被告並未主張蔡銀秀之信函有何不妥之
處，亦無認為再審原告之前後陳述有何大相逕庭之情事，然前審卻逾越其主張，為再審被告收集不利於再審原告之證據、 羅織 不利於再審原告之理由，亦有違反同法第二百八十二條規定及最高法院七十六年台上字第七二八號判例意旨之處。查法官乃屬第三人，對當事人間之陳述，並未能充分瞭解其真意，也無將該陳述於庭上提示予再審原告辯解之機會，遽自行錯誤揣推，亦無說明理由，自屬同法第四百九十六條第一款之適用法規錯誤之情形。
㈦前審認「．．再被告（再審原告）與訴外人 陳蔡銀秀 誼屬夫
妻，關係密切．．尚難認被告及陳蔡銀秀不知自己有與抵押債務人合意塗銷抵押權之事．．」，否認 陳妻 之證詞，惟前審雖可責難陳妻有過失，但不能因其係再審原告之妻，而臆測與事實相反，為不利於再審原告之判決。蓋據再審被告於本院刑事庭之指訴，前後有重大矛盾，前審不但未駁回，甚毫無指摘其瑕疵？顯有不公。
㈧從而，依再審被告、蔡銀秀、王代書三人於本件刑事案件審
理程序中之主張，證明再審原告對再審被告自訴偽造文書，指述其未經同意擅請不知情之王代書辦塗銷，並無捏造事實，只是無積極證據，再審原告並無犯誣告罪。
三、證據：本院九十三年度訴易字第一八號判決書、台灣台南地方法院九十二年度偵字第六六一０號不起訴處分書、土地登記申請書、債務清償證明書、印鑑證明、抵押權設定契約書及相關案號訊問筆錄等影本各乙份。
乙、再審被告方面：
一、聲明：㈠再審之訴駁回。㈡訴訟費用由再審原告負擔。
二、陳述：引用原確定判決之證據及陳述。
丙、本院依職權調閱九十三年度訴易字第一八號及九十三年附民字第四七號民事全卷。
理由
一、按「再審之訴，應於三十日之不變期間內提起」、「前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算」民事訴訟法第五百條第一項、第二項前段定有明文。查再審原告係於九十三年十二月三日收受本院九十三年度訴易字第十八號民事判決，有送達證書附卷可稽（該案第一百七十五頁），其於九十四年一月四日提起本件再審之訴，未逾上開不變期間，其程序合法，應先敘明。
二、本件再審原告起訴主張：㈠前審既審認並無證據足以證明再審被告於前審起訴所稱之再審原告同意戴秀瑲、並與戴秀瑲去塗銷之事實，併依再審被告與王清鈺代書於本件第一審刑事案件（台灣台南地院刑事九十二年自字第一七二號）及另民事事件（台灣台南地院民事九一年訴字第一三二二號）中之陳述，足以推翻再審被告所主張之再審原告曾同意並與戴秀瑲辦理塗銷乙節，並非事實。㈡依再審被告及陳蔡銀秀於前揭刑事及本院刑事案件（九十二年上訴字第一四０六號）審理程序之陳述，再審被告已自證其當時係趁再審原告不在家，私向不知情之陳蔡銀秀騙拿印鑑章、印鑑證明書等證件，再審原告亦無同意，即渠等三人並無合意塗銷之意思，再審被告所提之債務清償證明書亦係其委請不知情之王代書所撰寫。即當時再審原告並無正常交付、再審被告亦無正常授取他項權利證明書。詎前審卻擅自逾越兩造之主張，擅自為與事實相反之臆測，顯有違誤。㈢又辦理系爭抵押權塗銷登記，關鍵要有再審被告所提出、蓋有戴秀瑲印章之委託塗銷登記申請書，始得委託不知情之王代書辦理，但得提出前開文件之人，僅有再審被告及戴秀瑲二人爾。然再審被告於前審未經證明，顯見系爭抵押權係遭再審被告私辦塗銷，而犯有偽造文書罪，故再審原告並無誣告之情事。㈣參照最高法院十七年上字第九一七號判例意旨，若再審被告不能先舉證證明其主張之事實為真實，則再審原告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據上有疵累，亦應駁回再審被告於前審之訴。然前審未查，遽為不利再審原告之判決。又陳蔡銀秀於當時因忘記而疏與再審原告聯絡，致無察覺再審被告私辦塗銷，前審雖可責難陳蔡銀秀有過失，但再比對再審被告、陳蔡銀秀、王代書三人之供述可知，足證當時陳蔡銀秀並不知情、亦未交付塗銷證件予再審被告，無同意塗銷之意思。㈤查於前審程序，再審被告並未主張蔡銀秀之信函有何不妥之處，亦無認為再審原告之前後陳述有何大相逕庭之情事，然前審卻逾越其主張，為再審被告收集不利於再審原告之證據、羅織不利於再審原告之理由。按法官乃屬第三人，對當事人間之陳述，並未能充分瞭解其真意，也無將該陳述於庭上提示予再審原告辯解之機會，遽自行錯誤揣推，亦無說明理由；又前審僅以再審原告與陳蔡銀秀誼屬夫妻，驟認再審原告及陳蔡銀秀應知有與抵押債務人合意塗銷抵押權之事，進而否認陳妻之證詞，惟前審雖可責難陳妻有過失，但不能因其係再審原告之妻，而臆測與事實相反，為不利於再審原告之判決。綜上所述，原確定判決有違反民事訴訟法第一百九十九條、第二百七十七條、第二百八十二條規定及違背最高法院二十年度上字第二四六六號判例、十七年度上字九一七號判例、七十六年度台上字第七二八號判例，適用法規顯有錯誤之違法，為此依民法第四百九十六條第一項第一款、第四百九十七條之規定提起本件再審之訴，求為廢棄本院九十三年度訴易字第一八號確定判決，並駁回再審被告之訴云云。
三、再審被告則以：本件再審之訴並無理由，應予駁回，引用原確定判決之證據及陳述等語，資為抗辯。
四、按「適用法規顯有錯誤者」固係屬民事訴訟法第第四百九十六條第一項第一款所定得提起再審之訴之事由，惟「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言。」、「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。」，此觀之最高法院六十年度台再字第一七○號判例及司法院大法官會議釋字第一七七號解釋自明。又「所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內」、「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指就事實審確定之事實，判斷其法律上之效果，適用法規，顯有錯誤而言。若事實審確定之事實有錯誤或因確定事實其證據之取捨不當或判決有不備理由之情形，要皆與適用法規顯有錯誤有間，不得據為再審理由。」，併有最高法院六十三年度台上字第八八○號判例及七十七年度台再字第五十四號判決可資參照。
五、本件再審原告主張原確定判決消極未適用民事訴訟法第一百九十九條、第二百七十七條、第二百八十二條及最高法院二十年度上字第二四六六號判例「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」、十七年度上字九一七號判例「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」、七十六年度台上字第七二八號判例「民事訴訟法第二百八十二條固規定，法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽，惟其推定仍應本法院之自由心證，應用經驗法則而為之，倘已明瞭之事實，與應證事實間，互無因果，亦無主從或互不相容之關係時，自不得為此項事實之推定。」及七十一年度台上字第二八０八號判例意旨（註：最高法院已決議不再援用），並違反民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之情事，爰就再審原告上開再審事由事實及理由之主張，分述如下：
㈠再審原告主張「原確定判決就再審被告主張之再審原告曾同
意戴秀瑲、並與戴秀瑲辦理塗銷抵押權登記之事實，並未命再審被告負舉證責任，且再審被告筆錄內容前後矛盾，另依證人王清鈺代書之證詞，亦足以推翻再審被告本案之主張，原確定判決顯有消極未適用民事訴訟法第二百七十七條、第二百八十二條規定及違反最高法院二十年度上字第二四六六號判例、十七年度上字九一七號判例、七十六年度台上字第七二八號判例」部分，經查：
⒈本件肇因於訴外人戴秀瑲（再審被告前女友）以其購買坐落
台南市○○路○○巷○○弄○○號二樓房屋（建號一三八二號），向再審原告借款一百萬元，於八十六年四月八日再審原告以其妻陳蔡銀秀為抵押權人，就上開房屋設定最高限額一百二十萬元，嗣於八十七年六月四日再審被告以清償為由辦理塗銷抵押權之登記，再審原告認「上開抵押權係再審被告私自辦理塗銷」所致，但為再審被告所否認，本院前審就此項事實調查後認定再審被告並無私自將上開抵押權塗銷之情事，確定判決理由三、㈢載明「：本件抵押權塗銷登記，抵押權人即債權人陳蔡銀秀，抵押人即債務人為戴秀瑲，有陳蔡銀秀（再審原告之妻）所出具之債務清償證明書、印鑑證明書及戶口名簿影本等件相關資料可證（見前審卷第六十二頁至第六十九頁），證人陳蔡銀秀對該債務清償證明書上之印文及印鑑證明書之真正，與印鑑證書及印鑑證明書係其交付原告（再審被告）各情，並不爭執（見刑事一審卷第五十四頁），且該他項權利證明書亦係由被告（再審原告）交付予原告（再審被告），為被告（再審原告）於本院刑事庭及另民事事件所是認（見本院刑事庭九十三年三月十二日準備程序筆錄第四頁、另民事事件本院九十二年度上易字第四九號卷第三五頁）。」（原確定判決第四頁第十五行至第五頁第二行）。「由上證據，本件抵押權人陳蔡銀秀（再審原告之妻）既出具債務清償證明書及印鑑證明書予再審被告（抵押債務人）；另再審原告本人亦交付他項權利證明書予再審被告，供抵押債務人（再審被告）辦理抵押權塗銷登記，被告（再審原告）及其妻陳蔡銀秀（再審原告之妻）即難諉為未同意系爭抵押權之塗銷」，原確定判決審酌上開事證，認定再審被告並無將該抵押權私自塗銷之情事，於法洵無不合。再審原告主張原確定判決消極未適用民事訴訟法第二百七十七條規定及違反最高法院二十年度上字第二四六六號判例、同院十七年度上字九一七號判例等規定駁回再審被告之請求，適用法規顯有錯誤云云，難認有理由。
⒉有關再審原告主張證人王清鈺之證言部分，原確定判決審究
後並未採信其證言，此部分確定判決理由記載如下：「證人王清鈺於刑事一審固證稱『當時是自訴人（即再審被告）一個來找我而已，他說要塗銷，塗銷需要的文件我都有告訴自訴人，自訴人之後回去準備所需的文件，之後來的是否是自訴人自己拿給我，時間已久，我記不清楚。』（見刑事一審卷第五十六頁九十二年八月五日訊問筆錄），然與其於另案偵查中所證『本件是我辦理的，何人委託我已不記得，但是從資料中可以看得出來當事人都有來蓋章，可以確定抵押」「（問：塗銷登記何人拿去給你辦理？答）我都不記得了。』等語（見刑事偵查卷他字第四六○號卷第五十五頁、第五十六頁九十二年六月十日訊問筆錄，影本見刑事一審卷第九十八頁、第九十九頁），兩次詢問，相隔僅二月，所陳述竟大不相同，顯有瑕疵，又為原告（再審被告）所否認（見刑事一審卷第一百三十七頁），所證要難採信。」（原確定判決第七頁第九行至第十七行）。按原確定判決審究後不採證人證言，係依民事訴訟法第二百二十二條第一項規定斟酌全辯論意旨及調查證據，依自由心證應用邏輯法則及經驗法則，判斷事實真偽之結果，於法有據，並無消極不適用「民事訴訟法第二百八十二條」規定或違反最高法院七十六年度台上字第七二八號判例之情形。況再審原告主張「原確定判決對證人王清鈺證言取捨失當以致認定事實錯誤」之情形，依上說明，亦非適用法規有錯誤之再審事由。
㈡再審原告另主張「抵押權塗銷登記，關鍵要有再審被告所提
出蓋有戴秀瑲印章之委託塗銷登記申請書，但得提出之人，僅有再審被告及戴秀瑲而已。然再審被告於前審起訴時，均未為此證明，顯見系爭抵押權係遭再審被告私辦塗銷，再審原告並無誣告之情事，此部分原確定判決違反民事訴訟法第二百八十二條『法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。』之規定，亦有適用法規錯誤之違法」云云。經查：本院前審調查時⑴再審原告之妻陳蔡銀秀對該「債務清償證明書上之印文」及「印鑑證明書」係屬真正及其將「債務清償證明書」及「印鑑證明書」交付予再審被告之事實並不爭執。⑵系爭抵押權之「他項權利證明書」則由再審原告交付予再審被告，為再審原告於刑事庭及另案民事事件審理中所是認，此觀之原確定判決理由三、㈤載明：「被告（再審原告）於臺灣台南地方法院另九十一年度訴字第一三二二號民事案件審理中稱：『抵押權曾經有塗銷，我曾經同意塗銷，後來他（即再審被告）又登記抵押權給我』、『借款債務與抵押權登記是兩回事，八十七年的塗銷並沒有清償債務．．．甲○○向我拿回去【辦塗銷】，他們二人財務共同』等語（該卷九十一年十二月三日言詞辯論筆錄，影本見刑事一審卷第九十頁、第九十一頁），以整句文義觀之，原告（再審被告）既係向被告（再審原告）拿回去『辦塗銷』，益證被告（再審原告）明知其有同意塗銷八十六年四月八日所設定之抵押權，甚為明灼。被告（再審原告）嗣於九十二年二月間提起原告（再審被告）涉犯偽造文書之告訴後，於另民事事件本院九十二年度上易字第四九號審理中則改稱：抵押權係遭偽造文書塗銷，甲○○告訴我要用到抵押權狀，我就交給他，後來因為債務沒清償，我去追討時，甲○○主張已塗銷抵押權，我才發現，又重新設定抵押云云（該卷九十二年三月十一日準備程序筆錄，影本附本院刑事卷），與其先前所為陳述大相逕庭，自不足採。又被告（再審原告）於九十一年七月十九日向臺灣台南地方法院檢察署提出原告（再審被告）涉嫌詐欺等之告訴後（九十一年度偵字第一一四六六號），經檢察官為不起訴處分，被告（再審原告）於九十二年二月十七日就該不起訴處分提起再議並追加告訴原告（再審被告）偽造文書，經台灣高等法院檢察署令台灣台南地方法院檢察署依法偵辦期間，被告（再審原告）獲得民事勝訴判決，即向檢察官表示『不想告了』（九十二年度偵字第六六一○號卷九十二年六月二十七日訊問筆錄，影本附本院刑事卷）。被告（再審原告）雖謂係因檢察官勸其等是同事已經在民事處理了，不要再告了云云。惟被告（再審原告）是否告訴，係其權利，他人無權左右，是被告（再審原告）表示不再告，仍屬其本意，即不足為其有利之認定。顯見被告（再審原告）係於抵押權塗銷五年後，因見債權無法受償，心有未甘，才對原告（再審被告）提出偽造文書之刑事訴追，欲藉此壓迫原告（再審被告）清償債務，可以認定。被告（再審原告）辯稱係事後同意塗銷抵押權，核與事實不符，純屬事後飾卸之詞，自無可採。」自明（原確定判決第六頁第三行至第七頁第四行）。依上所述，本院前審調查證據結果，認定再審原告曾同意再審被告辦理抵押權登記之塗銷，竟意圖使再審被告受刑事處分，故意捏造再審被告未經其同意塗銷抵押權向台灣高等法院檢察署檢察官提出偽造文書之告訴，足證再審被告主張再審原告故意捏造事實為誣告行為為真正，因而判決再審原告應負損害賠償責任，亦無違反民事訴訟法第二百八十二條『法院得依已明瞭之事實，推定應證事實之真偽。』規定及最高法院七十六年度台上字第七二八號判例意旨，再審原告主張此部分適用法規錯誤，為不可採。
六、再審原告復主張「再審被告既主張其沒有去塗銷、亦未向陳蔡銀秀拿塗銷證件，再審原告亦不曾同意其塗銷，不應以再審原告與陳蔡銀秀誼屬夫妻而否認陳蔡銀秀之證詞，且比對再審被告、陳蔡銀秀、王代書等三人之筆錄，可知係再審被告向陳蔡銀秀騙取證件，兩造並無同意塗銷抵押權之合意，原確定判決卻臆測再審被告去塗銷之文件係陳蔡銀秀同意給的，並經再審原告同意，與事實完全相反，原確定判決顯有消極未適用民事訴訟法第二百七十七條、第一百九十九條規定，並違反同法第四百九十七條及最高法院七十一年度台上字第二八０八號判例之情事」云云。經查：再審原告上開事實之主張，本院前審依土地登記規則第一百四十三條第一項、第一百四十五條、第三十四條規定，並斟酌兩造全辯論意旨及調查證據之結果，認定「該印鑑章及印鑑證明係出於陳蔡銀秀之真意而交付」。有關上開事證之認定，原確定判決理由三、㈣載明：「雖證人即被告（再審原告）之妻陳蔡銀秀於刑事一審審理中陳稱：印鑑證明書是原告（再審被告）說我先生要我去申請印鑑證明，我沒有問他原因，也沒有問我先生原因，於是我把印章及印鑑證明都給原告（再審被告）等語（見刑事一審卷五四頁），與被告（再審原告）於該偽造文書案偵查中稱：「我太太說他『忘記』有沒有拿印章及印鑑證明（給甲○○）」等語（見九十二年度他字第四六○號卷第五十五頁、第五十六頁，影本見刑事一審卷第九十八頁、第九十九頁），並不相符合。且證人陳蔡銀秀夫婦和原告（再審被告）交惡後，證人陳蔡銀秀於九十一年一月十日發函與原告（再審被告）甲○○等人之內容中所爭執者僅為原告（再審被告）否認債務之事，就八十七年間甲○○先行塗銷抵押權登記一節全未論及，有該函文附於九十一年度發查字第一八○八號卷第二十八頁可證（影本附本院刑事卷）；又被告（再審原告）雖稱是甲○○告訴我要使用到抵押權狀（即他項權利證明書）我就交還給他等語（見另民事事件本院九十二年度上易字第四九號卷第三十五頁），已為原告（再審被告）所否認（見他字第四六○號卷十頁），復無積極證據足以證明。查證人陳蔡銀秀出具印鑑證明及交付印鑑章，與乙○○（再審原告）交付他項權利證明書，其二人並非未受教育毫無權利意識之人，對於前述重要文件物品交付他人，焉有不確認其用途為何，原告（再審被告）要其申請或交付，其等立即照辦之理？再被告（再審原告）與訴外人陳蔡銀秀誼屬夫妻，關係密切，交付上開重要文件物品，豈能互為推諉不知，尚難認被告（再審原告）及陳蔡銀秀不知自己有與抵押債務人合意塗銷抵押權之事。是陳蔡銀秀前述證詞顯在迴護被告（再審原告）免於誣告罪責，不足採信。」（原確定判決第五頁第四行至第六行），係斟酌全辯論意旨及調查證據結果而認定，並無再審原告主張原審判決認定事實錯誤及重要證據漏未斟酌之情事。再審原告主張原確定判決此部分消極未適用民事訴訟法第二百七十七條命再審被告負舉證責任、第一百九十九條行使闡明權給與再審原告辯解機會及違反同法第四百九十七條「有足以影響判決之重要證物漏未斟酌」之規定並違反最高法院七十一年度台上字第二八０八號判例（註：最高法院已決議不再援用），核無理由。
七、綜上所述，依再審原告主張之上開事證，本件原確定判決並無再審原告所主張消極未適用民事訴訟法第一百九十九條闡明權、第二百七十七條舉證責任、第二百八十二條事實之推定等規定及違反最高法院二十年上字第二四六六號判例、十七年度上字第九一七號判例、七十六年度台上字第七二八號判例等適用法規顯有錯誤之情事，核與民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款「適用法規顯有錯誤」規定情形不合，復無民事訴訟法第四百九十七條足以影響判決之重要證物漏未斟酌之情事，本件再審之訴顯無再審理由，爰不經言詞辯論，以判決駁回。
據上論結，本件再審之訴，顯無再審理由，應依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條判決如主文。
中華民國94年3月25日
民事第三庭審判長法官林輝雄
法官王明宏法官曾平杉上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年3月28日
書記官葉秀珍
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