裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第319號民事判決
裁判日期：民國89年08月29日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第三一九號Ｊ
上訴人甲○○訴訟代理人 王成彬 律師複代理人 吳明澤 律師
金輔政 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 鄭和傑 律師
蘇文奕 律師複代理人 蘇新竹 律師右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十一日臺灣臺南地方法院八十七年度訴字第一六九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人於民國八十六年八月二十三日就上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段第一六七之一號、第一六九號、第一七三之一號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九號、第二○二號、第二○三號、第二○四號等十七筆土地所有權全部，及同段第一八○地號土地所有權應有部分二分之一，共十八筆土地所設定新台幣四千萬元之四千分之五百之抵押債權不存在。
被上訴人應將前項所示土地於民國八十六年八月二十日由台南縣歸仁地政事務所歸地字第一四一九二號收件，於民國八十六年八月二十三日所為新台幣四千萬元之四千分之五百抵押權登記應予塗銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人於八十六年八月二十三日就上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段第一六七之一號、第一六九號、第一七三之一號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九號、第二○二號、第二○三號、第二○四號等十七筆土地所有權全部，及同段第一八○地號土地所有權應有部分二分之一，共十八筆土地所設定新台幣（下同）四千萬元之四千分之五百之抵押權不存在。㈢被上訴人應將前項所示土地於八十六年八月二十日由台南縣歸仁地政事務所歸地字第一四一九二號收件，於八十六年八月二十三日所為四千萬元之四千分之五百抵押權登記應予塗銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）緣被上訴人與訴外人 鄭文裕 、 王採霞 、 林俊明 等人於八十六年八月十日合資向上訴人購買上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段第一六七之一號、第一六九號、第一七三之一號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九號、第二○二號、第二○三號、第二○四號等十七筆土地所有權全部，及同段第一八○地號土地所有權應有部分二分之一，共十八筆土地（以下簡稱系爭土地），總價金一億二千萬元，共推以鄭文裕名義與上訴人訂立買賣契約，並為擔保上訴人依約移轉土地所有權及保障被上訴人等出資人之權利，於買賣契約第二條明定：甲方（即鄭文裕）依前條約定給付價金同時，按其給付之數額，乙方（即上訴人）同意提供前開買賣標的物，讓甲方設定抵押權，故於鄭文裕給付部分四千萬元價金後，上訴人即依約提供系爭土地供被上訴人及訴外人王採霞、林俊明等三人持向台南縣歸仁地政事務所申請辦理抵押權登記，經該地政事務所於八十六年八月二十日以歸地字第一四一九二號收件，於八十六年八月二十三日完成四千萬元之共有抵押權登記，其中被上訴人登記之債權為總額四千萬元之四千分之五百，在抵押權設立契約書上同時註明：本件係為土地買賣之擔保等語。
（二）依前開買賣契約書第九條約定：甲方如不履行本約定或至八十六年十一月三日前仍無法付清尾款時，乙方得片面解除契約，並沒收甲方已交付之定金及價金，甲方不得請求返還。詎屆至八十六年十一月三日，鄭文裕無法籌足價金，遂要求展期，上訴人為免買方損失過重，於八十六年十二月八日同意將價金之履行期限延至八十七年二月二十八日，雙方並訂有協議書為憑，惟至八十七年二月二十八日，鄭文裕仍無法籌足價金給付上訴人，上訴人遂於八十七年三月五日以郵局存證信函第九十四號通知鄭文裕，故系爭買賣契約，依約自八十七年三月一日起即全部解除，買方前所給付之定金及部分價金由上訴人全部沒收，至此雙方買賣關係已然解除，上訴人自不再對買受人負有債務。
（三）詎被上訴人以上開並非實際存在之抵押債權向臺灣台南地方法院院聲請拍賣抵押物，經該院於八十七年三月十六日以八十七年度拍字第八七五號裁定准許，雖上訴人不服提起抗告，惟經本院以八十七年度抗字第二七八號駁回抗告而確定。被上訴人及訴外人王採霞、林俊明等三人於系爭土地所設定之四千萬元之共有抵押權，依約定僅為擔保上訴人移轉系爭土地所有權之用，藉以保障被上訴人及訴外人王採霞、林俊明等三人於買賣過程中之權利，實則上開抵押債權根本不存在，而被上訴人竟持其登記應有部分四千分之五百之抵押權，向臺灣台南地方法院聲請拍賣抵押物，被上訴人顯然主張該債權存在，爰訴請確認該被上訴人就系爭土地之抵押債權不存在。
（四）又系爭土地買賣契約既經上訴人於八十七年三月一日依約定予以解除，被上訴人原據以設定之抵押權之法律上原因已不復存在，爰依民法第一百七十九條規定，請求被上訴人將系爭土地上之共有抵押權之應有部分，即四千萬元之四千分之五百之抵押權登記予以塗銷。
（五）原判決對於被上訴人主張所匯之款為借款認其為不可採，並認被上訴人所匯之款為買賣之價金。惟以兩造買賣契約訂立時，承買人無自耕能力，依土地法第三十條第一項規定，即係以不能之給付為契約之標的，其契約為無效云云。惟查買賣當事人雙方於訂約時約定由承買人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人，契約即屬有效。查本件買賣契約由承買人指定登記與王採霞，非特經王採霞在原審作證明確，且經王採霞以其名義辦理移轉登記，原判決雖以登記王採霞名義無法證明於買賣契約訂立時已指定，然查第二份買賣契約為八十六年八月十六日所訂，而王採霞於八十六年八月十三日向關廟鄉公所申請承受系爭地之自耕能力證明書，認非於八十六年八月十六日以前有指定登記王採霞名義，王採霞不可能於八十六年八月十三日申請自耕能力證明書，並表明「承受」系爭土地。原判決未究及此，自有誤會。
（六）上訴人將系爭土地設定抵押權予被上訴人，確因被上訴人與訴外人鄭文裕共同投資，由鄭文裕出名向上訴人購買系爭土地，為使鄭文裕確保因買賣付出之價金，上訴人同意將土地先行設定抵押權予鄭文裕，因鄭文裕向代書 郭水道 稱被上訴人亦係投資人之一，抵押權乃將其中一部分登記為被上訴人名義等情，業經證人即雙方委託之代書郭水道在原審證實，被上訴人主張係上訴人委由鄭文裕向伊借款云云，並非事實。雖被上訴人提出被上訴人之夫 劉邦雄 ，子 劉志仁 、女 劉吟芳 之存款存摺三份，及鄭文裕匯款予訴外人 王文雄 之六百萬元匯款單一紙為據，但查該等存摺均非被上訴人名義，已難證明係被上訴人出借之款項，且被上訴人在原審主張借款金額為五百萬，惟該提款單則為六百萬，數額亦不符，被上訴人就該不符之一百萬元在原審改稱係以林俊明出借云云，此無非為湊數之論，不足採信，蓋以被上訴人既自己將款出借，何需部分以他人名義為出借人？又該等存摺雖有提款，但不足證明係交與鄭文裕，況且由該紙匯款單，可證被上訴人縱有交付五百萬或六百萬元予鄭文裕，為鄭文裕係將款匯出予訴外人王文雄，並非匯給上訴人，縱認該等款項係借款，亦係鄭文裕與王文雄間事，與上訴人無涉。
（七）再者，上訴人苟向被上訴人借款，惟上訴人既於八十六年八月十六日正式與鄭文裕訂立系爭土地之買賣契約書，豈有可能於同年月十四日再與被上訴人訂立抵押權契約，並於八十六年八月二十二日委由代書郭水道向地政機關辦理設定，上訴人將如何向鄭文裕交代？況依郭水道所稱係經 吳文裕 之同意，豈非矛盾至極？而且嗣鄭文裕無法付土地款，於八十六年十二月八日上訴人與鄭文裕及被上訴人等人在 張懷仁 律師調解，立具協議書，其中第五條即約定，辦理過戶時，鄭文裕應將被上訴人等人之抵押權塗銷，苟非係買賣擔保之抵押權設定，豈會反而約由鄭文裕負責塗銷抵押權登記，而非為出賣人之上訴人？至協議書第六條所稱上訴人同意鄭文裕延長履行期間，因設定抵押權人等均為合資買受人，當然在上開「延長履行期間」不能行使抵押權。
（八）上訴人向鄭文裕收受者均為土地買賣價金，並非借款，鄭文裕係於八十六年五、六月間看中同屬上訴人之另數筆土地，但因已出售他人，惟仍因土地增值稅問題爭執中，鄭文裕乃先將一千萬元交付上訴人，言明如上訴人與該買受人解約時，伊願意購買該等土地，嗣後因爭執已解決，該土地完成交易，經徵得鄭文裕同意，由鄭文裕購買系爭土地，鄭文裕以先前支付之一千萬元，抵充系爭土地之價金，因此，鄭文裕交付之款項確是土地價金，至該一千萬元是否由被上訴人交付鄭文裕，非上訴人所能知悉，乃被上訴人與鄭文裕間之事。與上訴人無涉。至買賣雙方約定已付之四千萬元設定擔保時，鄭文裕告訴代書郭水道另有投資人即被上訴人、林俊明、王採霞，抵押權要設定予被上訴人三人時，上訴人始知悉被上訴人等抵押權人三人係鄭文裕之投資合夥人，此由被上訴人之夫劉邦雄於原審八十七年十二月三十一日證稱「買賣契約我們都沒參與，也沒有簽字」郭水道證稱「當時是鄭文裕和甲○○買賣土地，後來就簽約定鄭文裕交價金：：賣方有收到，鄭文裕就要求設定抵押權」「是鄭文裕告訴我說乙○○是股東，一起買的，所以我就設定乙○○」等語，又證人 林許慧英 即林俊明之太太證稱「有，當場有看到（上訴人）是今年在 張仁懷 律師那裡協調時見過他」等語，足證上訴人與被上訴人即林許慧英、林俊明，乃至王採霞原不認識，係買賣訂立之後，經鄭文裕提出，以及在張仁懷律師處協調時，雙方始見過面，之前自然不認識被上訴人等人，亦不知彼等有參與合夥。
（九）被上訴人八十九年七月三日答辯狀以郭水道於原審證稱「後來登記給王採霞，應該是訂買賣契約後的第一期款的時候，由鄭文裕拿來的資料，到底是什麼日子則記不得了」「（簽約時 王勝雄 與鄭文裕有否約定要設定給誰）沒有」抗辯於訂約時未約定登記王採霞名義乙節。惟 查鈞院 所調關廟鄉公所「證明書」王採霞於八十六年八月十三日向該所申請自耕能力證明書，承受系爭土地，係郭水道代理申請（證明書給郭水道收執）（郭水道在原審稱鄭文裕於八十六年八月一日拿資料給伊）郭水道即於八十六年八月十六日前之八十六年八月十三日代王採霞申請自耕能力證明書，足證八十六年八月十六日訂立合約時業已指定王採霞為登記名義人，況郭水道在原審證稱「日期記不得了」即「記不得日期」自應以自耕能力證明書之日期八十六年八月十三日為準，因其為書證。綜上所述，請求賜判決如訴之聲明。
（十）八十六年八月一日繳第一期款時才找王採霞為登記名義人，八十六年八月十二日王採霞為登記人，八十六年八月十三日才申請自耕能力證明書。且在訂約時就指定王採霞為登記人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提證明書影本一件為證，並聲請向台南縣稅捐稽徵處新化分處函調管理代號Ｒ七四－二九－五一－Ｌ八六一一農地買賣免稅證明申請書全案卷。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）引用被上訴人於原審之主張及陳述。
（二）原審認上訴人主張被上訴人所匯款項係當作買賣價金之用，其認事用法被上訴人不敢認同：
①原審認「本件實係鄭文裕居中對被上訴人稱上訴人欲向被上訴人借貸，另一方面對原告稱被告所出款項係買賣價金，從而被告所稱鄭文裕告知其有關原告欲借錢等情，或確有其事，然被告與原告間既無成立借貸關係之意思合致，自難認兩造間已成立借貸關係，從而被告自不得以與鄭文裕間之內部關係，據以拘束原告，被告所辯其匯出之款項係屬借款，為無可採」。
②上訴人於原審主張依八十六年八月十四「日抵押權設定契約書」備註欄載稱：
「本件係為土地買賣之擔保」而認被上訴人係與案外人鄭文裕合資購買繫案土地，方有上開文字記載。唯上訴人與鄭文裕八十六年十二月八日經案外人張仁懷律師見證簽署之「協議書」第六項稱：「乙方（即上訴人）同意甲方（即鄭文裕）延長履行期間，抵押權人林俊明、乙○○、王採霞同意於上開期間內，暫不行使抵押權。」（參閱原審卷上訴人起訴狀附呈證物㈣），若非借款，何以又要求被上訴人暫不得行使抵押權？其非買賣已付價金之擔保，彰然明甚。
③證人林許慧英稱：「是鄭文裕說甲○○缺錢，叫乙○○今年五月借錢給他」（原審法院八十七年五月三十一日調查筆錄參照），益證兩造間確有借貸關係。
（三）本件上訴人與鄭文裕簽訂之「不動產買賣契約書」無效：①且「土地為農業用地，依土地法第三十條第一項規定，該土地所有權之移轉，
其承受人以能自耕能力者為限。如承買人係無自耕能力之人，於訂約時約定由其指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人本身具有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與有自耕能力之特定第三人，待承買人有自耕能力時，再為轉登記者，契約始為有效。倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，除有法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約為無效。換言之，須於訂約時約定由承買人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人有自耕能力之第三人為移轉登記，始能認該契約為有效」（鈞院八十五年度上更㈡字第一○二號、最高法院八十六年度台上字第三一二三號判決書影本各乙份呈原審法院八十八年三月二十二日答辯狀參照）縱被上訴人有合夥鄭文裕購買繫案土地，兩造有買賣關係存在，然據八十六年七月三十日簽訂「不動產買賣契約書」第八條第四款約定：「移轉登記時甲方（即鄭文裕）得自由選定自己以外之名義為權利人，乙方（即上訴人）不得表示異議」並未具體指定登記與有自耕能力之特定之第三人，依上開說明，其契約自屬無效，上訴人率行解除買賣契約並主張沒收已付價金，亦無理由。
②再八十六年八月十六日上訴人與鄭文裕再簽訂「不動產買賣契約書」第十項明
定「本買賣標的物係農牧用地，無增值稅」，然第八項第一款仍訂明：「移轉登記時甲方（即鄭文裕）得自由選定自己以外之名義為權利人」仍未具體載明移轉登記予有自耕能力之第三人，其仍為無效之買賣契約，自不待言。
③再審酌上訴人與鄭文裕八十六年七月三十日、八十六年八月十六日「協議書」
均指稱八十六年八月一日鄭文裕應付第一期款，而案外人王採霞於八十六年八月十三日始向台南縣關廟鄉公所申請「自耕能力證明」，有臺灣高等法院台南分院向台南縣關廟鄉公所函調「關於王採霞由申○○○鄉○○段一六七之一地號第十七筆土地自耕能力相關書證」可稽，顯然證人郭水道於原審證稱：「（後來土地有決定登記給誰是什麼時候？）後來登記給王採霞，應該是訂買賣契約後的第一期款的時候，由鄭文裕拿來的資料，到底是什麼日子則記不得了。
」「（簽約時王勝雄與鄭文裕有否約定要設定給誰？）沒有。」自見上訴人與鄭文裕簽訂「不動產買賣契約書」時並未指定登記予何人，確信而有徵。
（四）再上訴人主張依民法第一百七十九條規定，提起第三項請求，其適用法律似有瑕疵，併為敘明。故請判決如訴之聲明，用維權益。
（五）八十六年八月十六日重新約定時，沒有具體請出第三者有自耕能力人為登記名義人，買賣契約就無效，上訴人不能塗銷抵押權。且指定登記人王採霞是在契約訂立以後指定的。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依聲請向台南縣稅捐稽徵處新化分處函調台南縣○○鄉○○段地號第一六七之一號、第一六九號、第一七三之一號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八○號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九號、第二○二號、第二○三號、第二○四號，土地所有權人甲○○農地買賣免稅證明申請書全卷原本（管理代號Ｒ七四－二九－五一－Ｌ八六一一），並依職權向台南縣關廟鄉公所調閱王採霞八十六年八月十三日向該所申請將台南縣○○鄉○○段地號第一六七之一號、第一六九號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八○號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九號、第二○二號、第二○三號、第二○四號等十七筆土地核發自耕能力證明書之有關書證原本。
理由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人與訴外人鄭文裕、王採霞、林俊明等人於八十六年八月十六日合資向其購買系爭土地，總價金一億二千萬元，共推以鄭文裕名義與其訂立買賣契約，並為擔保其依約移轉土地所有權及保障被上訴人等出資人之權利，於買賣契約第二條明定：於買受人依約給付價金同時，按其給付之數額，出賣人同意提供買賣標的物，讓買受人設定抵押權。故於鄭文裕給付部分四千萬元價金後，上訴人即依約提供系爭土地予被上訴人等三人申請辦理抵押權登記，其中被上訴人登記之債權為總額四千萬元之四千分之五百。嗣屆至八十六年十一月三日，鄭文裕無法籌足價金，經其與鄭文裕於八十六年十二月八日訂立協議書同意將履行期限延至八十七年二月二十八日，惟至八十七年二月二十八日，鄭文裕仍無法籌足價金給付上訴人，其遂於八十七年三月五日以存證信函通知鄭文裕解除契約，買方前所給付之定金及部分價金由上訴人全部沒收。詎被上訴人乙○○仍以上開並非實際存在之抵押債權向台灣台南地方法院聲請拍賣抵押物，經台灣台南地方法院裁定准許，爰起訴請求確認該被上訴人就系爭土地之抵押債權不存在，並塗銷抵押權設定登記。
二、被上訴人則以上訴人出售系爭土地予訴外人鄭文裕，及簽訂買賣契約書，完全與被上訴人無關。實則本件係訴外人鄭文裕居間介紹轉借予上訴人，確係上訴人之借款，此依抵押權設定契約書等均記載上訴人為義務人兼債務人即明，而本件擔保物提供人及償還借款人只有上訴人一人並無他人，上訴人非借款人為何？上訴人主張被上訴人支付之五百萬元係土地買賣之定金，因違約遭沒收云云，惟被上訴人既非土地買賣當事人，何有遭沒收之理，且土地買賣違約之人係訴外人鄭文裕，如有違約金，應向鄭文裕請求，而無向被上訴人請求之理。況本件縱被上訴人有合夥鄭文裕購買系爭土地，兩造買賣關係存在，然據八十六年七月三十日所訂之不動產買賣契約書第八條第四款，亦未具體指定登記於有自耕能力之特定第三人，其契約自屬無效，上訴人率而解除買賣契約並主張沒收已付價金，亦無理由等語置辯。
三、本件上訴人主張鄭文裕於八十六年八月十六日向其購買系爭土地，總價金一億二千萬元，鄭文裕給付部分四千萬元價金後，上訴人即依約提供系爭土地予被上訴人及訴外人王採霞、林俊明等三人申請辦理抵押權登記，其中被上訴人登記之債權為總額四千萬元之四千分之五百，及訴外人鄭文裕至八十六年十一月三日因無法籌足價金，經買賣雙方於八十六年十二月八日訂立協議書同意將履行期限延至八十七年二月二十八日，嗣至八十七年二月二十八日，鄭文裕仍無法籌足價金給付上訴人，上訴人遂於八十七年三月五日以存證信函通知鄭文裕解除契約等情，業據提出不動產買賣契約書、土地登記申請書、抵押權設定契約書、協議書、存證信函、土地登記簿謄本各一份為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真。上訴人復主張其就系爭土地為被上訴人設定之抵押權，既為擔保買方已出之價金，及出賣人移轉土地所有權，本件買賣契約既已解除，則被上訴人就系爭土地所擔保所設定之抵押權原因已不存在，且被上訴人所提之匯款單係以訴外人鄭文裕名義匯款，故該金額應非被上訴人所出，從而被上訴人自應將抵押權予以塗銷等情。惟此為被上訴人所否認，辯以：被上訴人所出之資金係訴外人鄭文裕居間介紹貸予上訴人，非作為土地買賣價金，且本件買賣契約並未具體指定登記予有自耕能力之特定第三人，故買賣契約為無效，上訴人自不得解除契約並主張沒收已付價金等語。是本件應審酌者，厥為被上訴人是否已為出資？其所出資金之性質，及買賣契約是否生效？系爭抵押權所擔保之債權是否存在？
四、被上訴人所稱其已匯款予上訴人一節，業據提出存摺三份、匯款單一紙為證；上訴人雖主張被上訴人所提之存摺非被上訴人之名，且被上訴人所稱借款係五百萬元，惟提款卻為六百萬元，數額不符，況該紙匯款單係以鄭文裕名義所匯，亦不足證明被上訴人有匯款予原告之事實等語。惟查據上訴人所述：「第一個一千萬是五、六月間，是鄭文裕匯到台北。」核與被上訴人所提之匯款單上記載之匯款日期為八十六年五月二十日相符，則上訴人已收受該筆匯款一節，應堪採信；且據郭水道所述：「（為何設定在被上訴人名下？）是鄭文裕告訴我說乙○○是股東一起買的，所以我就設定給乙○○。」（見原審卷第一七二頁至第一七三頁）據渠所述， 鄭文裕顯 曾告知證人郭水道有關被上訴人拿出款項之事；復依上訴人所言，伊就系爭土地所設定之抵押權係為擔保土地所有權移轉，及出資人所出之資金，此有抵押權設定契約書之「聲請登記以外之約定事項」欄註明「本件係為土地買賣之擔保」，及協議書記載「協議書人鄭文裕（以下簡稱甲方），甲○○（以下簡稱乙方）雙方為八十六年八月十六日簽訂買賣座落台南縣○○鄉○○段○號：一六九、二○三、二○四、一九九之一、二○二、一九八、一九七之一、一九六之二、一八一、一七八、一七五、一七五之一、一七四、一七六之一、一七三之一、一九五之一、一六七之一等十七筆土地所有權全部暨同地段地號：一八○地號之土地所有權二分之一持分之土地之契約，因甲方於屆滿履行期，一時無法籌足買賣價金，經徵得乙方同意，雙方達成協議如下：一、乙方同意甲方給付買賣價金履行期限，延長至八十七年二月二十八日止。惟如甲方未能於延長期限內完成率行價金義務，雙方之買賣契約應逕行解除，乙方毋庸另行通知甲方。
二、甲、乙雙方應委由律師或公正之第三人辦理抵押權登記及付款事宜，以確保雙方權益。三、乙方為協助甲方籌足資金，願配合甲方簽署相關文件。四、乙方同意延長甲方給付價金期間，甲方仍應依原買賣契約所約定之條款，給付乙方遲延利息。五、乙方將狀交付甲方辦理過戶登記前、甲方應負責先將買賣標的物上，以乙方為債務人，林俊明、乙○○、王採霞為抵押權人之抵押權登記塗銷。六、乙方同意甲方延長履行期間，抵押權人林俊明、乙○○、王採霞同意於上開期間內，暫不行使抵押權」，有上開抵押權設定契約書及協議書分別附於原審卷（第十三至第二十頁），參互以觀，是以果被上訴人未出資，上訴人應無為被上訴人設定抵押權之理。況據上訴人所提八十七年十一月二日之起訴狀亦載明：「被上訴人乙○○與訴外人鄭文裕、王採霞、林俊明等人於八十六年八月十六日，合資向上訴人購買系爭土地。」是上訴人前於起訴時就被上訴人曾交付款項一事亦未否認，綜此，被上訴人所辯其曾以匯款方式將錢匯予上訴人，堪可認定，上訴人事後改口否認被上訴人出錢匯予上訴人，顯不可採。
五、次查兩造就被上訴人所匯款項之性質認定不一，自應就該筆款項之性質予以認定。被上訴人辯稱：本件抵押權係訴外人鄭文裕居間介紹轉借予上訴人，故上訴人自不得以被上訴人支付之五百萬元係土地買賣之定金，因違約而遭沒收。查被上訴人所辯其所匯款項係作為借貸之用，係以上訴人已為被上訴人設定抵押權為依據，其稱：「當時只有設定抵押權，民間的借款就是這樣。」惟抵押權之設定係為擔保他人之債權而設，至其債權之發生原因，或係出於借貸，或基於擔保買受人已出之價金，不一而足，要難以有抵押權之設定，遽謂其原因關係為借貸關係；且查被上訴人另提匯款單為憑據，然依被上訴人所提之該紙匯款單，係以鄭文裕為匯款人，果如被上訴人所言，其將款項匯予上訴人，係為貸予上訴人之用，其自可以自己之名義為之，而無須藉第三人名義匯款，是被上訴人所辯該款項係基於借貸關係所匯，已難採信。況據證人郭水道證稱：「鄭文裕告訴我說乙○○是股東一起買的，所以我就設定給乙○○。」依證人所言，益證該款項非貸予上訴人之用。至被上訴人雖以證人林許慧英所為之證述：「甲○○缺錢要借五百萬元，所以乙○○就拿五百萬元用匯的給甲○○，甲○○就設定抵押權給劉邦雄及乙○○。」「（甲○○是怎麼向劉邦雄及乙○○借錢？）透過鄭文裕。」「（鄭文裕怎麼說？）鄭文裕說甲○○缺錢叫乙○○今年五月借錢給他。」再據張仁懷律師所述：「（當時買賣契約當事人為誰？）契約上是寫鄭文裕與王文源，但鄭文裕有跟我說要去找合夥人一起買土地。」依渠等所述，均僅聽聞鄭文裕傳述上訴人欲借錢，實難以此認定上訴人果向被上訴人借貸。參以本件系爭土地之另一抵押權人王採霞之夫白錫明證稱：「因鄭文裕欠我一千萬元，故介紹我向甲○○買賣土地，並要我拿出三千萬元出來，並由甲○○為我設定抵押權四千萬元。」等語，則本件同係出資者並由上訴人為出資者設定抵押權，應無部分為買賣契約當事人，部分為貸與人之理。況消費借貸既屬契約，則其契約之成立，必以雙方當事人意思合致為必要，惟本件被上訴人自始均未與上訴人有所協商，即其所認定之貸款一事，亦均透過鄭文裕聽聞而來，自難認被上訴人與上訴人已有成立借貸關係之意思合致，此外被上訴人復無法提出其他證據證明上訴人向被上訴人借貸，則其所辯所匯款項係作為借貸之用，自難採信。參以前述之抵押權設定契約書及協議書之記載，並證人林許慧英曾於原審陳稱於上訴人與訴外人鄭文裕在張仁懷律師處簽立協議書時在場等語，被上訴人已知系爭款項係用於支付購買系爭土地之價金，且上訴人亦認被上訴人係與鄭文裕合資購買者之一，被上訴人與上訴人間既無成立借貸關係之意思合致，自難認兩造間已成立借貸關係，從而被上訴人所辯其匯出之款項係屬借款，為無可採；故本件被上訴人所支出款項，就上訴人方面而言，伊收受被上訴人付出之款項，乃係鄭文裕作為買受土地之款項，其性質自屬買賣價金之一部。
六、上訴人主張被上訴人所匯款項係當作買賣價金之用，既堪認定，已如前述，上訴人乃又主張本件買賣契約因賣受人鄭文裕違約經伊解除買賣契約，並沒收買受人已支付之價金，從而本件抵押權之設定原因已然消滅，上訴人自得請求塗銷抵押權設定登記等情，業據提出上開抵押權設定契約書及協議書為證，惟被上訴人則辯稱本件買賣契約因未約定將系爭土地移轉於有自耕能力之具體第三人，當屬無效云云，則本院自應審酌系爭買賣契約究否約定將系爭土地移轉於有自耕能力之具體第三人。按土地為農業用地，依土地法第三十條第一項規定，該土地所有權人之移轉，其承受人以能自耕者為限。倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，除有民法第二百四十六條第一項但書及第二項情形外，依同條第一項前段規定，契約為無效，據此，買賣當事人雙方於訂約時約定由承買人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人有自耕能力時方為移轉登記，始能認為有效。而本件買賣契約之標的即系爭土地均屬農地，業有上訴人所提之土地登記簿謄本為證，且為兩造所不爭執，依土地法第三十條第一項規定，農地之承受人以有自耕能力為限。本件上訴人主張伊與鄭文裕於當初訂立買賣契約時即約定以王採霞名義登記為所有權人乙節，經查上訴人與鄭文裕先後於八十六年七月三十日及同年八月十六日兩次就本件買賣契約訂立書面協議，此有上訴人所提八十六年八月十六日協議書，及證人郭水道所提八十六年七月三十日協議書可憑，復為兩造所不爭執，而依八十六年七月三十日之契約書第八條第四項，及八十六年八月十六日之契約書第八條第一項，同樣記載：「移轉登記時，甲方得自由選定自己以外之名義為權利人。」該契約似未約定將土地移轉登記予有自耕能力之具體第三人。然按解釋契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字或截取契約中部分字句任意解釋，致失真意，最高法院八十六年度台上字第二九六九號判決參照。查證人郭水道於原審證稱：（農地之移轉是否要有自耕能力知道嗎？）知道，也有告知他們。‧‧‧（後來土地有決定登記給誰什麼時候？）後來登記給王採霞，應該是訂買賣契約後的第一期款的時候，由鄭文裕拿來的資料，到底是什麼日子則記不得了」（見原審卷第二五三至第二五四頁）而八十六年七月三十日第一次買賣契約係郭水道為之書寫（見第一七三頁），而契約第三條記載其餘付款日期中第一期款於八十六年八月一日交付一千萬元、第二期款於八十六年八月十日交付二千萬元，故決定登記給訴外人王彩霞應係於八十六年八月一日之後，在同年月十日之前，證人郭水道即於同年月十三日著手向台南縣關廟鄉公所申請系爭土地之自耕能力證明書，經本院函詢台南縣關廟鄉公所，由該所以八十九年五月三日八九關所農字第四四０五號函檢送王採霞申○○○鄉○○段一六七之一號等十七筆土地自耕能力證明書相關書證原本查明屬實，堪認八十六年八月十六日訂立第二次買賣契約時，雖契約未載明系爭土地要登記給有自耕能力之第三人，實則訂約時買賣雙方確已指定將系爭土地登記予有自耕能力之特定第三人即王彩霞，揆諸前揭判決意旨，自不能以詞害意，應認買賣雙方曾約定將土地所有權移轉於有自耕能力之具體第三人，依首揭說明，本件買賣合於土地法第三十條之規定，契約仍屬有效。被上訴人之抗辯顯不可採。契約既屬有效，鄭文裕卻一再違約，未能按期給付價金，依上開協議書，上訴人自能解除契約，並沒收所收之全部價金，而上訴人已為解除契約並通知沒收全部價金，有存證信函附於原審卷（第二三至二四頁）可憑，本件抵押權之設定原因已然消滅，抵押權所擔保之債權亦因上訴人沒收價金而不存在，因認上訴人之主張為可採。
七、綜上前所述，本件被上訴人先則匯款予上訴人，該款項性質係作為買賣價金之一部，而本件買賣契約於八十六年八月十六日訂立時，即已只定有自耕能力之訴外人王採霞為登記名義人，尚不違土地法第三十條規定，契約仍屬有效，鄭文裕嗣後違約未給付契約餘款，上訴人自得解除本件買賣契約，並沒收被上訴人交付之買賣價金，則上訴人為被上訴人就系爭土地設定之抵押債權已不存在，從而，上訴人本於所有權，起訴請求確認被上訴人於八十六年八月二十三日就上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段第一六七之一號、第一六九號、第一七三之一號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九號、第二○二號、第二○三號、第二○四號等十七筆土地所有權全部，及同段第一八○地號土地所有權應有部分二分之一，共十八筆土地所設定四千萬元之四千分之五百之抵押債權不存在，為有理由，應予准許。又查系爭抵押權之權利存續期限為八十六年八月十四日至同年十月三十日，有土地登記簿謄本附於原審卷（第二七至第一三七頁）可按，存續期限已過，抵押債權已不存在，系爭抵押權存在之原因又已消滅，故上訴人併訴請被上訴人應將前項所示土地於八十六年八月二十日由台南縣歸仁地政事務所歸地字第一四一九二號收件，於八十六年八月二十三日所為四千萬元之四千分之五百抵押權登記應予塗銷，亦有理由，併應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年八月二十九日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官胡景彬~B2法官李文賢~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年九月一日~B法院書記官黃文生