裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第319號民事判決
裁判日期：民國89年08月16日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第三一九號為補具上訴理由及聲請證據事：
一、原判決駁回上訴人在第一審之訴，無非以買賣契約訂立時，承買人並無自耕能力，依土地法第三十條第一項規定，即係以不能之給付為契約之標的，其契約為無效云云。
二、惟查買賣當事人雙方於訂約時約定由承買人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人，契約即屬有效。
三、查本件買賣契約由承買人指定登記與 王採霞 ，非特經王採霞在原審作證明確，且經王採霞以其名義辦理移轉登記。原判決雖以登記王採霞名義無法證明於買賣契約訂立時已指定，而不為原判所採。然第二份買賣契約為八十六年八月十六日所定，申請移轉登記前之免稅證明則於買賣契約訂立前即已提出。此可證明承買人於買賣契約訂立時已指定登記與王採霞。關於此點請向：
台南縣稅捐稽徵處新化分處調：
管理代號Ｒ七四－二九－五一－Ｌ八六一一，農地買賣免稅證明申請書案卷。
右兩造間確認抵押債權不存在事件，被上訴人謹答辯如左：
答辯聲明
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、引用被上訴人於原審之主張及陳述。
二、原審認上訴人主張被上訴人所匪款項係當作買賣價金之用，其認事用法被上訴人不敢認同：
①原審認「本件實係 鄭文 裕居中對被告（即被上訴人）稱原告（即上訴人）欲向
被告借貸，另一方面對原告稱被告所出款項係買賣價金，從而被告所稱 鄭文裕 告知其有關原告欲借錢等情，或確有其事，然被告與原告間既無成立借貸關係之意思合致，自難認兩造間已成立借貸關係，從而被告自不得以與鄭文裕間之內部關係，據以拘束原告，被告所辯其匯出之款項係屬借款，為無可採」。
②上訴人於原審主張依八十六年八月十四「日抵押權設定契約書」備註欄載稱：
「本件係為土地買賣之擔保」而認被上訴人係與案外人鄭文裕合資購買繫案土地，方有上開文字記載。唯上訴人與鄭文裕八十六年十二月八日經案外人 張仁懷 律師見證簽署之「協議書」第六項稱：「乙方（即上訴人）同意甲方（即鄭文裕）延長履行期間，抵押權人 林俊明 、乙○○、王採霞同意於上開期間內，暫不行使抵押權。」（參閱原審卷上訴人起訴狀附呈證物㈣）,若非借款,何以又要求被上訴人暫不得行使抵押權？其非買賣已付價金之擔保，彰然明甚。③證人 林許慧英 稱：「是鄭文裕說甲○○缺錢，叫乙○○今年五月借錢給他」（原審法院八十七年五月三十一日調查筆錄參照），益證兩造間確有借貸關係。
三、本件上訴人與鄭文裕簽訂之「不動產買賣契約書」無效：①且「土地為農業用地，依土地法第三十條第一項規定，該土地所有權之移轉，
其承受人以能自耕能力者為限。如承買人係無自耕能力之人，於訂約時約定由其指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人本身具有自耕能力時方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與有自耕能力之特定第三人，待承買人有自耕能力時，再為轉登記者，契約始為有效。倘承買人並無自耕能力而竟承買私有農地，即係以不能之給付為契約標的，除有法第二百四十六條第一項但書及第二項之情形外，依同條第一項前段規定，其契約為無效。換言之，須於訂約時約定由承買人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，或約定待承買人有自耕能力之第三人為移轉登記，始能認該契約為有效」（鈞院八十五年度上更㈡字第一○二號、最高法院八十六年度台上字第三一二三號判決書影本各乙份呈原審法院八十八年三月二十二日答辯狀參照）縱被上訴人有合夥鄭文裕購買繫案土地，兩造有買賣關係存在，然據八十六年七月三十日簽訂「不動產買賣契約書」第八條第四款約定：「移轉登記時甲方（即鄭文裕）得自由選定自己以外之名義為權利人，乙方（即上訴人）不得表示異議」並未具體指定登記與有自耕能力之特定之第三人，依上開說明，其契約自屬無效，上訴人率行解除買賣契約並主張沒收已付價金，亦無理由。
②再八十六年八月十六日上訴人與鄭文裕再簽訂「不動產買賣契約書」第十項明
定「本買賣標的物係農牧用地，無增值稅」，然第八項第一款仍訂明：「移轉登記時甲方（即鄭文裕）得自由選定自己以外之名義為權利人」仍未具體載明移轉登記予有自耕能力之第三人，其仍為無效之買賣契約，自不待言。
③再審酌上訴人與鄭文裕八十六年七月三十日、八十六年八月十六日「協議書」
均指稱八十六年八月一日鄭文裕應付第一期款，而案外人王採霞於八十六年八月十三日始向台南縣關廟鄉公所申請「自耕能力證明」，有鈞院向台南縣關廟鄉公所函調「關於王採霞由申○○○鄉○○段一六七之一地號第十七筆土地自耕能力相關書證」可稽，顯然證人 郭水道 於原審證稱：「（後來土地有決定登記給誰是什麼時候？）後來登記給王採霞，應該是訂買賣契約後的第一期款的時候，由鄭文裕拿來的資料，到底是什麼日子則記不得了。」「（簽約時 王勝雄 與鄭文裕有否約定要設定給誰？）沒有。」自見上訴人與鄭文裕簽訂「不動產買賣契約書」時並未指定登記予何人，確信而有徵。
四、再上訴人主張依民法第一百七十九條規定，提起第三項請求，其適用法律似有瑕疵，併為敘明。
五、特狀請鑒核，准賜判決如聲明，用維權益。
為補具上訴理由事：
上訴之聲明
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人於民國八十六年八月二十三日就上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段地號第一六七之一號、第一六九號、第一七三之一號、第一七四號、第一七五號、第一七五之一號、第一七六之一號、第一七八號、第一八一號、第一九五之一號、第一九六之二號、第一九七之一號、第一九八號、第一九九號、第二○二號、第二○三號、地二○四號十七筆土地所有權全部，及同段地號第一八○號土地所有權二分之一，共十八筆土地所設定新台幣四千萬元之四千分之五百之抵押錢不存在。
三、被上訴人應將前項所示土地於八十六年八月二十日由台南縣歸仁地政事務所歸地字第一四一九二號收件，於八十六年八月二十三日所為新臺幣四千萬之四千分之五百抵押權登記應予塗銷。
四、訴訟費用由被上訴人負擔。
理由
一、原判決對於被上訴人主張所匯之款為借款認其為不可採，並認被上訴人所匯之款為買賣之價金。
惟以兩造買賣契約訂立時，承買人無自耕能力，依土地法第三十條第一項規定，即係以不能之給付為契約之標的，其契約為無效云云。
二、惟查買賣當事人雙方於訂約時約定由承買人指定登記與有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之第三人，契約即屬有效。
三、查本件買賣契約由承買人指定登記與王採霞，非特經王採霞在原審作證明確，且經王採霞以其名義辦理移轉登記，原判雖以登記王採霞名義無法證明於買賣契約訂立時已指定，然查第二份買賣契約為八十六年八月十六日所訂，而王採霞於八十六年八月十三日向關廟鄉公所申請承受系爭弟子自耕能力證明書，認非於八十六年八月十六日以前有指定登記王採霞名義，王採霞不可能於八十六年八月十三日申請自耕能力證明書，並表明「承受」系爭土地。原判未究及此，自有誤會。
四、特補呈如上，請賜判決如所聲明。為陳述辯論要旨事：
一、上訴人將系爭土地設定抵押權予被上訴人，確因被上訴人與訴外人鄭文裕共同投資，由鄭文裕出名向上訴人購買系爭土地，為使鄭文裕確保因買賣付出之價金，上訴人同意將土地先行設定抵押權予鄭文裕，因鄭文欲向代書郭水道稱被上訴人亦係投資人之一，抵押權乃將其中一部分登記為被上訴人名義等情，業經證人即雙方委託之代書郭水道在原審證實，被上訴人主張係上訴人委由鄭文裕向伊借款云云，並非事實。
二、雖被上訴人提出被上訴人之夫 劉邦雄 ，子 劉志仁 、女 劉吟芳 之存款存摺三份，及鄭文裕匯款予訴外人 王文雄 之六百萬元匯款單一紙為據，但查該等存摺均非被上訴人名義，已難證明係被上訴人出借之款項，且被上訴人在原審主張借款金額為五百萬，惟該提款單則為六百萬，數額亦不符，被上訴人就該不符之一百萬元在原審改稱係以林俊明出借云云，此無非為湊數之論，不足採信，蓋以被上訴人既自己將款出借，何需部分以他人名義為出借人？又該等存摺雖有提款，但不足證明係交與鄭文裕，況且由該紙匯款單，可證被上訴人縱有交付五百萬或六百萬元予鄭文裕，為鄭文裕係將款匯出予訴外人王文雄，並非匯給上訴人，縱認該等款項係借款，亦係鄭文裕與王文雄間事，與上訴人無涉。
三、再者，上訴人苟向被上訴人借款，惟上訴人既於八十六年八月十六日正式與鄭文裕訂立系爭土地之買賣契約書，豈有可能於同年月十四日再與被上訴人訂立抵押權契約，並於八十六年八月二十二日委由代書郭水道向地政機關辦理設定，上訴人將如何向鄭文裕交代？況依郭水道所稱係經 吳文裕 之同意，豈非矛盾至極？而且嗣鄭文裕無法付土地款，於八十六年十二月八日上訴人與鄭文裕及被上訴人等人在 張懷仁 律師調解，立具協議書，其中第五條即約定，辦理過戶時，鄭文裕應將被上訴人等人之抵押權塗銷，苟非係買賣擔保之抵押權設定，豈會反而約由鄭文裕負責塗銷抵押權登記，而非為出賣人之上訴人？至協議書第六條所稱上訴人同意鄭文裕延長履行期間，因設定抵押權人等均為合資買受人，當然在上開「延長履行期間」不能行使抵押權。
四、上訴人向鄭文裕收受者均為土地買賣價金，並非借款，鄭文裕係於八十六年五、六月間看中同屬上訴人之另數筆土地，但因已出售他人，惟仍因土地增值稅問題爭執中，鄭文裕乃先將一千萬元交付上訴人，言明如上訴人與該買受人解約時，伊願意購買該等土地，嗣後因爭執已解決，該土地完成交易，經徵得鄭文裕同意，由鄭文裕購買系爭土地，鄭文裕以先前支付之一千萬元，抵充系爭土地之價金，因此，鄭文裕交付之款項確是土地價金，至該一千萬元是否由被上訴人交付鄭文裕，非上訴人所能知悉，乃被上訴人與鄭文裕間之事。與上訴人無涉。至買賣雙方約定已付之四千萬元設定擔保時，鄭文裕告訴代書郭水道另有投資人即被上訴人、林俊明、王採霞，抵押權要設定予被上訴人三人時，上訴人始知悉被上訴人等抵押權人三人係鄭文裕之投資合夥人，此由被上訴人之夫劉邦雄於原審八十七年十二月三十一日證稱「買賣契約我們都沒參與，也沒有簽字」郭水道證稱「當時是鄭文裕和甲○○買賣土地，後來就簽約定鄭文裕交價金：：賣方有收到，鄭文裕就要求設定抵押權」「是鄭文裕告訴我說乙○○是股東，一起買的，所以我就設定乙○○」等語，又證人林許慧英即林俊明之太太證稱「有，當場有看到（上訴人）是今年在張仁懷律師那裡協調時見過他」等語，足證上訴人與被上訴人即林許慧英、林俊明，乃至王採霞原不認識，係買賣訂立之後，經鄭文裕提出，以及在張仁懷律師處協調時，雙方始見過面，之前自然不認識被上訴人等人，亦不知彼等有參與合夥。
六、被上訴人八十九年七月三日答辯狀以郭水道於原審證稱「後來登記給王採霞，應該是訂買賣契約後的第一期款的時候，由鄭文裕拿來的資料，到底是什麼日子則記不得了」「（簽約時王勝雄與鄭文裕有否約定要設定給誰）沒有」抗辯於訂約時來約定登記王採霞名義乙節。惟查鈞院所調關廟鄉公所「證明書」王採霞於八十六年八月十三日向該所申請自耕能力證明書，承受系爭土地，係郭水道代理申請（證明書給郭水道收執）（郭水道在原審稱鄭文裕於八十六年八月一日拿資料給伊）郭水道即於八十六年八月十六日前之八十六年八月十三日代王採霞申請自耕能力證明書，足證八十六年八月十六日訂立合約時業已指定王採霞為登記名義人，況郭水道在原審證稱「日期記不得了」即「記不得日期」自應以自耕能力證明書之日期八十六年八月十三日為準，因其為書證。
中華民國八十九年八月十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官黃崑宗~B2法官楊子莊~B3法官袁靜文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
~B法院書記官黃文生中華民國八十九年八月十六日