裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上易字第216號刑事判決
裁判日期：民國94年04月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上易字第216號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易字第1453號中華民國94年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第5365號、第5389號；併案案號：93年度毒偵字第7706號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、檢察官上訴意旨略以：被告另於民國94年1月19日19時30分許，在高雄縣○○鎮○○路和源旅社內，施用第二級毒品甲基安非他命，此與原審判決所認定之犯罪事實，為連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，原審判決未及斟酌審判，難為允當云云。
二、按依本編（協商程序）所為之科刑判決，不得上訴。但有第
455條之4第1項第1款、第2款、第4款、第6款、第7款所定情形之一，或協商判決違反同條第2項之規定者，不在此限；次按第二審法院認為上訴有理由者，應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判；刑事訴訟法第455條之10第1項、第3項分別定有明文。再刑法第56條之連續犯雖以一罪論，但得加重其刑至2分之1，其加重多寡，當與連續犯行次數之多寡有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，兩者適用之連續犯刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程序，顯有不同，故第二審法院所認定連續犯之次數，倘較第一審法院所認者為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依照刑事訴訟法第370條但書之規定，第二審自得諭知較重於第一審判決之刑；最高法院82年度第7次民刑事庭會議決議可資參照。上開總會決議雖係針對「不利益變更禁止」原則加以說明，惟該決議亦揭明連續犯形式上雖係適用同一刑罰法條論處，然實質上其法條所含刑罰輕重則顯有不同，故被告雖經原審論以連續犯刑罰法條，然第二審法院認其犯行次數較第一審所認者為多時，仍屬有較重之裁判上一罪之犯罪事實未予審酌之違法，自與刑事訴訟法第455條之4第1項第
6款之規定相當，得為協商判決之上訴理由。
三、經查：㈠本件在原審審理中，檢察官於94年1月18日聲請改依協商程
序而為判決，經檢察官與被告於審判外達成協商之合意，且據被告就觸犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，予以認罪，乃協商合意內容為：被告連續施用第二級毒品甲基安非他命，處有期徒刑6月（見原審卷第76頁至第78頁），前述協商合意並無刑事訴訟法第455條之4第1項所列情形之一，原審乃不經言詞辯論，援引刑事訴訟法第
455條之4第2項、第455條之8，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第41條第1項前段規定，於94年1月20日在協商合意範圍內量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算一日之標準，併諭知扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（驗後毛重分別為0.9、0.4、0.7公克）、玻璃球吸食器1個、吸食器1組、燈泡吸食器1個及塑膠鏟子1支，均沒收銷燬之，核先敘明。
㈡被告於94年1月18日協商程序後，94年1月20日法院判決前
之94年1月19日20時5分，在高雄縣○○鎮○○路和源旅社
302號房內，為警查獲施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，此有臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第869號卷宗附卷可稽，此部分犯行與前開經協商判決部分有連續犯之裁判上一罪關係，是被告有其他較重之裁判上一罪之犯罪事實未經原審法院審酌一節堪以認定。揆諸前開說明，檢察官執上開理由，對本件協商判決提起上訴，為有理由；本院應將原審判決撤銷，將案件發回第一審法院依判決前之程序更為審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之10第3項，判決如主文。
中華民國94年4月29日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官洪慶鐘法官李淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年4月29日
書記官邱麗莉