裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第2164號刑事判決
裁判日期：民國89年04月28日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第二一六四號
上訴人高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告違反毒品危害防治條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第一四二五號中華民國八十七年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二四四三號、第四二四一號、第五二０九號、第八三０八號、第三六五九號、第二七五五號、第二六九六號、第四０七五號、第五八三二號），提起上訴，及檢察官移送併案（八十七年偵字第一三二一五號、第一三二三七號、八十七年偵字第二二０八七號）本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑。又連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之海洛因拾壹包（毛重拾壹公克）、安非他命捌包（毛重玖公克），沒收併銷燬之。空夾鏈袋陸個、吸管壹支、夾鏈袋貳拾貳個、吸管壹支、吸食器壹組，均沒收。
事實
一、甲○○基於概括犯意，自八十七年二月十八日起至八十七年六月十九日，連續在高雄縣○○鄉○○街三Ｑ遊藝場、溪州二路二二八號，分別施用毒品海洛因及安非他命多次，嗣分別①於八十七年三月七日上午十時四十分許（公訴人誤載為八十七年三月五日下午六時），在高雄縣○○鄉○○路○○○號前為警查獲，並在其身上查扣得海洛因十一包（毛重十一公克）、安非他命八包（毛重九公克）、空夾鏈袋六個、吸管一支，經採其尿液，送請高雄縣衛生局檢驗結果，檢出甲基安非他命、嗎啡均呈陽性反應；②於八十七年五月十二日下午三時三十一分許，在高雄縣○○鄉○○路圓林園飯店內七二八號房間為警查獲，並在樓下走道撿獲甲○○所丟棄之夾鏈帶二十二個、吸管一支，經採其尿液，送請高雄縣衛生局檢驗結果，檢出甲基安非他命、嗎啡均呈陽性反應；③於八十七年五月二十五日下午四時三十分許，在高雄縣○○鄉○○路○○○巷○號為警查獲，並扣得甲○○所留下之吸食器一組；④於八十七年六月十九日，在高雄縣林園溪州二路二二八號為警查獲；⑤於八十七年八月三日凌晨一時卅分許、在高雄市○○區○○路客萊頌旅館房內為警查獲。
二、案經高雄市政府警察局小港分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄市政府警察局小港分局、高雄縣警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官移送併案審理。嗣經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，在裁定送強制戒治，期間已屆滿。
理由
一、訊據被告甲○○坦承右揭時地分別施用海洛因及安非他命犯行遭警查獲之情，核與被告於甲○○於警訊、偵查時供承情節相符，且被告甲○○為警查獲後，經採其尿液送請高雄縣衛生局檢驗結果，檢出甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有該局八十七年三月十六日八七煙檢字第五０二號、八十七年五月二十九日八七煙檢字第一０四一號煙毒尿液檢驗成績書各一紙附卷可稽，並有海洛因十一包（毛重十一公克）、安非他命八包（毛重九公克）、空夾鏈袋六個、吸管一支、夾鏈帶二十二個、吸管一支、吸食器一組扣案足資佐證，事證明確，被告甲○○右揭犯行，洵堪認定。
二、核被告甲○○施用毒品海洛因、安非他命之行為，係各犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項施用第一、二級毒品罪。被告先後分別施用第一、二級毒品，時間緊接，所犯罪名分別相同，顯係分別基於概括犯意為之，應依連續犯之規定各論以一罪。被告甲○○非法持有第一級、第二級毒品行為，進而施用，其持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論罪。併案部分即被告甲○○於八十七年三月六日上午十時起至八十七年六月十九日許止非法施用毒品挴洛因、安非他命之犯行，雖未據檢察官提起公訴，惟此部分與起訴部分有連續犯上之裁判上一罪關係，已如前述，本院自得併予審理。
三、原判決據以論處被告甲○○罪刑，固非無見，惟查：（一）就事實⑤併案部分，原審未及審理，依法自有未合。檢察官執此上訴，指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。又被告經本院依毒品危害防制條例第三十五條第三款、第二十條第一項規定裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，經送強制戒治，茲強制戒治期間已於八十九年三月二十六日期滿，有臺灣屏東監獄附設戒治所停止戒治報告表、受戒人處遇成效報告表及本院戒治執行指揮書、回證等在卷可憑，所犯之罪爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定為免刑之判決。至於扣案之被告甲○○所有之海洛因十一包（毛重十一公克）、安非他命八包（毛重九公克）均係毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。另扣案之被告甲○○所有之空夾鏈袋六個、吸管一支、夾鏈袋二十二個、吸管一支、吸食器一組為被告供施用毒品之物（非專供施用毒品之物），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款，刑法第十一條前段、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國八十九年四月二十八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官張盛喜法官莊飛宗右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官張宗芳中華民國八十九年五月一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防治條例第十條第一項、第二項。
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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